互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行制度
互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法已經(jīng)實(shí)施一個(gè)月了，那么你對(duì)這部條例了解了嗎，下面YJBYS小編為大家精心搜集了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告管理的暫行辦法，歡迎大家參考借鑒，希望可以幫助到大家!
2016年7月8日上午，工商總局歷經(jīng)數(shù)年，數(shù)易其稿，在新《廣告法》實(shí)施10個(gè)月之后，正式對(duì)外公布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，將于9月1日實(shí)施。
《辦法》共29條，主要從立法目的、互聯(lián)網(wǎng)廣告定性、行業(yè)自律、特殊類廣告發(fā)布規(guī)則、廣告可識(shí)別性、廣告合同、互聯(lián)網(wǎng)廣告各個(gè)主體的法定責(zé)任、程序化購買、互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中的禁止性條款、管轄、工商部門行政職權(quán)及法定義務(wù)等方面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的性質(zhì)、主體、行為、罰則等作出科學(xué)全面規(guī)定，是對(duì)新《廣告法》的細(xì)化，也是對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)發(fā)展的諸多創(chuàng)新的積極回應(yīng)，背后體現(xiàn)了促進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的平衡，是首部全面規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告行為的部門規(guī)章，對(duì)未來有深遠(yuǎn)意義。
一、對(duì)付費(fèi)搜索廣告明確定性
經(jīng)歷了“魏則西”事件，付費(fèi)搜索究竟如何定性引發(fā)全民關(guān)注和激烈討論。繼國家網(wǎng)信辦6月25日頒布《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《搜索規(guī)定》)之后，付費(fèi)搜索此次是第二次被納入我國法律體系�！掇k法》第三條第二款第(三)項(xiàng)明確列出，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告”，至此一錘定音。
應(yīng)該說，2016年5月9日國家網(wǎng)信辦聯(lián)合調(diào)查組對(duì)百度公司進(jìn)駐調(diào)查后的結(jié)論，以及6月25日的《搜索規(guī)定》都回避了對(duì)付費(fèi)搜索的定性。調(diào)查組將付費(fèi)搜索的法律性質(zhì)定為“商業(yè)推廣服務(wù)”，而《搜索規(guī)定》則從網(wǎng)信辦管轄的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的邏輯出發(fā)，把互聯(lián)網(wǎng)搜索信息服務(wù)視為是信息服務(wù)的一種�！端阉饕�(guī)定》第十一條第一款列明了互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供付費(fèi)搜索服務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行的四項(xiàng)義務(wù)，分別是一要依法查驗(yàn)客戶有關(guān)資質(zhì)，二要明確付費(fèi)搜索信息頁面比例上限，三要醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索信息，四要對(duì)付費(fèi)搜索信息逐條加注顯著標(biāo)識(shí)。但第二款又將定性問題還給廣告主管部門，要求“提供商業(yè)廣告信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律法規(guī)�！�
這是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)我國現(xiàn)有法律法規(guī)并未有明確定義，最終只能由廣告行業(yè)主管部門予以明確。此次《辦法》的出臺(tái)，對(duì)這一問題徹底明示，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告”，并在第七條第二款要求，“付費(fèi)搜索廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。”按照《廣告法》規(guī)定，也自然應(yīng)當(dāng)明確標(biāo)明“廣告”。
二、要求彈窗廣告一鍵關(guān)閉
《辦法》第八條第一款規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉�！边@是對(duì)《廣告法》第四十四條的回應(yīng)，并增加了第二款，“不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容”。
首先，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，這是利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送、發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)遵循的一般性義務(wù)。這一規(guī)定主要是針對(duì)事件中經(jīng)常出現(xiàn)的一些嚴(yán)重影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)象：一些互聯(lián)網(wǎng)廣告或者不能正常關(guān)閉，或者提供欺騙性鏈接，或者提供虛假關(guān)閉按鈕，點(diǎn)擊關(guān)閉以后又不斷跳出新的廣告頁面。這里從保護(hù)消費(fèi)者角度出發(fā)，要求發(fā)送廣告要充分考慮用戶體驗(yàn)。
其次，對(duì)于彈出類廣告這一特殊廣告，要求顯著標(biāo)明關(guān)閉方式，并且是真實(shí)有效的關(guān)閉方式，確保一鍵關(guān)閉的效果。這樣一來，將最終選擇權(quán)歸還給用戶，用戶根據(jù)自身需求，實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的“用鼠標(biāo)投票”。
再次，在《廣告法》立法過程中，曾有草案建議是對(duì)所有的廣告都實(shí)施一鍵關(guān)閉。但實(shí)踐中，對(duì)用戶體驗(yàn)造成最直接騷擾的是彈出類廣告。最終《廣告法》第四十四條從規(guī)制垃圾廣告、減少用戶騷擾的立法本意出發(fā)，將“一鍵關(guān)閉”的范圍嚴(yán)格限定在“彈出類廣告”�！掇k法》也采取了一致的思路和做法，保護(hù)用戶上網(wǎng)體驗(yàn)的同時(shí)，兼顧了互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的長久發(fā)展。
三、強(qiáng)化了廣告主的第一責(zé)任
《辦法》第十條，是對(duì)《廣告法》第二條第二款、第四條第二款的細(xì)化，也體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)廣告的一些特殊之處。
第十條第一款規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)�！�，這是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告主的普遍要求——要對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)。
第十條第三款規(guī)定“廣告主可以通過自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)媒介自行發(fā)布廣告，也可以委托互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布廣告�！边@是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的特別規(guī)定�！稄V告法》規(guī)定廣告主可以自行發(fā)布廣告，具體到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，就是廣告主可以利用自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)媒介自行發(fā)布廣告。這里使用“合法使用權(quán)”，而不是“自主管理”或者“自有互聯(lián)網(wǎng)媒介”是尊重了實(shí)踐中例如微博賬號(hào)、公眾號(hào)所有權(quán)歸誰所有尚有爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)，也考慮到實(shí)踐中一個(gè)公司的賬號(hào)可能交給某個(gè)個(gè)人實(shí)際管理操作的情況，從便于操作角度出發(fā)，用“合法使用權(quán)”更為準(zhǔn)確。
第十條第四款規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)廣告主委托互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布廣告，修改廣告內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或者其他可以被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者�！保行Ы鉀Q了互聯(lián)網(wǎng)廣告展現(xiàn)中最為普遍的“跳轉(zhuǎn)鏈接”的審核責(zé)任問題。在廣告發(fā)布者頁面發(fā)布的廣告鏈接到廣告主自設(shè)網(wǎng)站，當(dāng)自設(shè)網(wǎng)站內(nèi)容修改時(shí)，廣告主必須主動(dòng)“以書面形式或者其他可以被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者�！边@是廣告主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。
廣告活動(dòng)的最終目的在于推銷商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者即廣告主的商品和服務(wù)，廣告主是一切廣告活動(dòng)的.最初發(fā)起者，應(yīng)當(dāng)由其保證廣告內(nèi)容的真實(shí)性。因此《廣告法》及《辦法》兩級(jí)立法部門都反復(fù)明確了這一點(diǎn)——廣告內(nèi)容虛假、不真實(shí)，首先要追究廣告主的責(zé)任。
四、首提廣告程序化購買
《辦法》第十三條在立法中明確了“以程序化購買廣告”的方式，并要求通過這種情況發(fā)布的廣告，“廣告需求方平臺(tái)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)明廣告來源�！�
“程序化購買方式”是互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的特殊運(yùn)營模式，在實(shí)踐中這一組織主體被稱為“廣告聯(lián)盟”。它在解決廣告資源供需矛盾的同時(shí)，也提供了流量變現(xiàn)機(jī)會(huì)，為中小網(wǎng)站運(yùn)營者、應(yīng)用軟件開發(fā)者獲得收入、維持運(yùn)營提供可能。
在實(shí)踐中，廣告聯(lián)盟通常分為“流量平臺(tái)”(廣告位供應(yīng)方，sell-sideplatform，簡稱SSP)、“廣告主平臺(tái)”(廣告需求方，demand-sideplatform，簡稱DSP)以及中間的結(jié)算方三類。其中流量平臺(tái)和廣告主平臺(tái)下各擁有大量的成員，并由平臺(tái)直接對(duì)成員進(jìn)行管理。流量平臺(tái)的聯(lián)盟成員包括門戶網(wǎng)站、客戶端、應(yīng)用軟件、論壇、博客等，廣告的展現(xiàn)形式有通欄廣告、啟動(dòng)屏廣告、彈窗廣告、信息流廣告、全屏廣告、九宮格廣告等具體形式;廣告主平臺(tái)則直接對(duì)接快消品、汽車、服飾以及電商等各個(gè)領(lǐng)域的廣告主。結(jié)算方(Adexchange，簡稱ADX)是指為SSP與DSP進(jìn)行廣告投放提供交易平臺(tái)的服務(wù)者。
《辦法》第十四條分別提出了SSP、DSP和ADX的定義。廣告需求方平臺(tái)(DSP)是指整合廣告主需求，為廣告主提供發(fā)布服務(wù)的廣告主服務(wù)平臺(tái)。媒介方平臺(tái)(SSP)是指整合媒介方資源，為媒介所有者或者管理者提供程序化的廣告分配和篩選的媒介服務(wù)平臺(tái)。廣告信息交換平臺(tái)(ADX)是提供數(shù)據(jù)交換、分析匹配、交易結(jié)算等服務(wù)的數(shù)據(jù)處理平臺(tái)。
《辦法》第十四條第一款第一次在立法層面明確了“廣告需求方平臺(tái)的經(jīng)營者是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者”，需要按照第十二條的要求，對(duì)廣告承擔(dān)審查責(zé)任。而媒介方平臺(tái)經(jīng)營者、廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營者以及媒介方平臺(tái)成員，雖然法律性質(zhì)上沒有直接定性，但要按照第十五條第二款要求承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)其明知或者應(yīng)知的違法廣告，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施和管理措施，予以制止。
《辦法》第十三條、第十四條、第十五條第一次將“程序化購買廣告方式”納入中國法律體系，從程序化購買流程中的各個(gè)主體定義、主體責(zé)任、法律義務(wù)等方面進(jìn)行了較為清晰的界定，在世界立法中具有獨(dú)創(chuàng)性意義。
五、細(xì)化了互聯(lián)網(wǎng)廣告中的不當(dāng)行為
《辦法》第十六條對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中的不當(dāng)行為以列舉方式進(jìn)行規(guī)定。近些年廣告屏蔽軟件、插件的使用在國內(nèi)外都引發(fā)較大爭(zhēng)議，也引發(fā)多起訴訟。
第十六條第一項(xiàng)“提供或者利用應(yīng)用程序、插件、硬件，對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施”，主要針對(duì)的是在互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)中的廣告屏蔽行為。這里廣告屏蔽的途徑，包括了應(yīng)用程序、插件、硬件三種，涵蓋了近幾年司法實(shí)踐中遇到的各類情形;廣告屏蔽的方式包括了攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施，希望對(duì)正當(dāng)經(jīng)營的廣告提供全方位保護(hù)。
廣告屏蔽是互聯(lián)網(wǎng)中所特有的，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)利用其技術(shù)手段，針對(duì)他人正常經(jīng)營的廣告活動(dòng)所進(jìn)行的一系列不正當(dāng)行為。這其中比較典型的就是利用各類軟件和插件屏蔽廣告，以及網(wǎng)絡(luò)流量劫持等行為。例如2013年，谷歌的gooleplay應(yīng)用商店曾專門下架了AdBlock、AdAway和AdFree等應(yīng)用，認(rèn)為這幾類應(yīng)用違法了谷歌開發(fā)者協(xié)議，“以非授權(quán)方式干擾、影響、破壞及登入任何第三方開發(fā)的設(shè)備、服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)或其他資產(chǎn)和服務(wù)”。近幾年，中國的廣告屏蔽基本集中在網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域，例如“2008年的迅雷訴超級(jí)兔子案”、“2011年的扣扣保鏢案”、“2013年的優(yōu)酷訴金山不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”以及“愛奇藝訴極科極客不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”等。這其中涉及軟件和軟件之間的競(jìng)爭(zhēng)、視頻軟件和安全插件之間的競(jìng)爭(zhēng)以及軟件和硬件之間的競(jìng)爭(zhēng)等。司法判例從競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、商業(yè)模式、技術(shù)中立、消費(fèi)者利益等角度綜合衡量，基本都判定廣告屏蔽開發(fā)商構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。行業(yè)實(shí)踐中，有的軟件或插件的開發(fā)者和經(jīng)營者，為了提高自身產(chǎn)品服務(wù)的市場(chǎng)份額和商業(yè)利益，開發(fā)了攔截廣告的工具，將其作為自身產(chǎn)品服務(wù)的功能賣點(diǎn)來持續(xù)誘導(dǎo)用戶使用，對(duì)正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告進(jìn)行惡意攔截，不符合行業(yè)發(fā)展的整體訴求。
第二款規(guī)定“利用網(wǎng)絡(luò)通路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、應(yīng)用程序等方式破壞正常廣告數(shù)據(jù)傳輸，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營的廣告，擅自加載廣告。”這里針對(duì)的是實(shí)踐中的流量劫持、數(shù)據(jù)劫持問題。在流量劫持方面，部分公司利用網(wǎng)絡(luò)通路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、應(yīng)用程序等方式劫持網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)。比較典型的案例有“百度訴青島聯(lián)通案”。該案中，青島聯(lián)通采取技術(shù)手段劫持流量，令使用其接入服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)用戶在登錄百度網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時(shí)，在正常搜索結(jié)果顯示前強(qiáng)行彈出其指定的廣告頁面，客觀上阻礙了百度正常經(jīng)營的搜索關(guān)鍵字廣告。在“百度訴奇虎360案”中，奇虎360通過其瀏覽器捆綁網(wǎng)址導(dǎo)航站，在百度的搜索框中插入奇虎360設(shè)置的搜索提示詞，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶通過搜索提示詞無法正常訪問百度的網(wǎng)站，而是被引導(dǎo)至奇虎360的影視、游戲等網(wǎng)站頻道中，這種“搭便車”的行為，客觀上對(duì)百度公司的合法廣告利益產(chǎn)生損害。在移動(dòng)端，流量劫持現(xiàn)象也開始普遍。
此次立法將司法判例上升為規(guī)章，標(biāo)明了行業(yè)主管部門對(duì)正當(dāng)經(jīng)營廣告活動(dòng)的支持與保護(hù)態(tài)度，值得肯定。
六、對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的“明知應(yīng)知”情形沒有細(xì)化
《廣告法》第四十五條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)于其明知或應(yīng)知的利用其信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止�！掇k法》第十七條明確規(guī)定，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對(duì)其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止”。
相較于《廣告法》第四十五條，《辦法》第十七條更加明確了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在廣告經(jīng)營活動(dòng)中的中立消極地位，將適用范圍確定為“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)而僅提供信息服務(wù)”，但遺憾的是，仍然未對(duì)“明知或應(yīng)知”進(jìn)行解釋或列舉相應(yīng)情形。這將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者無法有效預(yù)期法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)其業(yè)務(wù)的正常穩(wěn)定開展帶來極大的不確定性。
筆者根據(jù)廣告活動(dòng)實(shí)踐和相關(guān)司法解釋，認(rèn)為至少可以擬定幾條便于執(zhí)法操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，例如收到工商管理部門和消費(fèi)者組織發(fā)出通知的，或者違法廣告位于能夠明顯感知的位置以及知名度等可以綜合判斷的情況。后續(xù)在執(zhí)法實(shí)踐中，業(yè)界非常期待能有更進(jìn)一步細(xì)化的“明知應(yīng)知”執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，以增強(qiáng)可操作性。
七、管轄標(biāo)準(zhǔn)有增加，但效果有待實(shí)踐檢驗(yàn)
《辦法》第十八條管轄條款有三條。第一款延續(xù)了《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》(28號(hào)令)的規(guī)定，表述為“對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理�！币詮V告發(fā)布者為確定管轄的首要原則，便于查清案件事實(shí)。當(dāng)確有困難時(shí)，可以移送到廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商部門，是符合現(xiàn)實(shí)需要的。在電商處理中也遵循這一做法。第三款是新增條款，針對(duì)的是廣告主自行發(fā)布廣告，即廣告主也是廣告發(fā)布者的情況，因此也是由廣告發(fā)布者所在地工商部門管轄。
第二款是新增的管轄原則，“廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以進(jìn)行管轄�！币勒者@款的規(guī)定，意味著哪里先發(fā)現(xiàn)哪里先立案。立法者的本意是希望從便于消費(fèi)者異地維權(quán)和工商部門工作均衡的角度，方便了虛假廣告的受害者的維權(quán)。但是由于廣告主、廣告經(jīng)營者無所不在，實(shí)踐中也極容易造成的后果是全國各地縣級(jí)工商局對(duì)于涉及大公司、大平臺(tái)做廣告發(fā)布者的案件會(huì)搶先立案，以擴(kuò)展自己管理權(quán)限，甚至不排除會(huì)出現(xiàn)對(duì)于疑難復(fù)雜的案件故意推諉、拖后發(fā)現(xiàn)、推脫責(zé)任的潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此這種管轄原則的確立，后續(xù)效果如何還有待于實(shí)踐檢驗(yàn)和不斷摸索完善。
總之，綜合來看，今天工商總局同步公布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》及《廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》兩個(gè)重要規(guī)范�？吹贸龉ど炭偩衷趶V告行業(yè)，特別是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的態(tài)度是非常積極和肯定的，《辦法》背后秉承的基本態(tài)度和基本原則，是在堅(jiān)持全面、準(zhǔn)確理解廣告業(yè)的發(fā)展和秩序規(guī)范的基礎(chǔ)上做出的，是在現(xiàn)有條件下兼顧了監(jiān)督管理、行業(yè)發(fā)展與自律和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，對(duì)未來廣告業(yè)發(fā)展具有重要里程碑意義。
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