淺議違約金性質和適用

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淺議違約金性質和適用

　　泉泉

　　合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發生風險后的救濟，關系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現和交易安全。各國都采取了措施來預防違約并對違約進行救濟，違約金就是其中最古老和最廣泛地被采用的措施之一。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規定，但由于立法過于簡單，理論界和實務界對違約金的性質爭論不休，直接影響到該條款的適用。本文擬在違約金歷史考察的基礎上，詳細區分違約金的性質與功能，并給合我國的實際情況，對我國合同法第一百一十四條的規定進行辨析，最后對實務中如何完善違約金制度提出一孔之見，以期拋磚引玉。

　　一、違約金的歷史考察

　　(一) 大陸法系的違約金

　　大陸法系的違約金制度可以追溯到羅馬法。在早期羅馬法中，法律所保護的合同類型十分有限。當事人為了使自己的合同利益得到保護，便利用一種要式口約程式，即約定一方當事人不按約履行時，要向對方支付一定的款項作為代價。這樣，有些不受法律保護的主債務由于與程式中的從債務相關聯而獲得了法律上的執行力。以后，這種要式口約便逐漸成為要式書約。隨著羅馬法的發展，利用這種關聯關系為合同獲得執行力的做法日漸減少，取而代之的是擔保與損害賠償預定的功能。[1]在此種情況下，當事人約定違約金就主要是為了避免繁重的舉證責任和加強合同的效力。一旦對方當事人違約，按照羅馬法協議優先的原則，違約金責任就會得到優先適用。[2]中世紀，羅馬法的違約金制度也被教會法繼承下來。隨著羅馬法的復興，前注釋法學派對羅馬法違約金的性質產生了不同的看法。一部分學者持違約的補償理論，主張法官應減少任何超過實際損失的違約金。另一部分學者認為，違約金的作用是對行為的懲罰，約定的違約金不能減少。[3]

　　法國民法繼受了羅馬法的違約金制度，受私法自治的影響，法國民法確立了禁止法院干預約定違約金的原則，雖然如此，法國民法并沒有堅持違約懲罰理論，而是在法典1226條至1233條把違約金規定為強制履行的手段和損害賠償的預定。[4]依法國民法理論，如果約定違約金是為了確保債務的履行，則守約定方在請求支付違約金后還可以請求本來債務的履行。但如果約定的違約金是損害賠償的預定，在債務不履行的場合，守約人只能在請求違約金與請求本來債務之間選擇其一。

　　19世紀以前，德國民法深受法國法的影響，在其民法典中也規定違約金具有補償性和懲罰性雙重性質，與法國法稍有不同的是，德國民法并沒有堅持違約金不可變更原則。德國民法不僅授予法官減少那些明顯過高的違約金的權利，而且法官還可以援引“誠實信用”和“公共政策原則”干預那些明顯不公正的違約金條款，體現了其民法理論中以違約補償為主旨的特點。[5]雖然違約補償的作用是第一位的，但其懲罰性違約金作為保證合同履行的一種有效制度，在德國合同法實踐中還是很普遍的，這是因為其可以增加合同雙方當事人履約的可信度。

　　總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強制履行作用，以違約金來加強合同的效力。隨著市場經濟的發展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內容之一，這是由大陸法系合同的價值取向所決定的。在大陸法系，合同的穩定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實際履行，反映到違約金中就是強調懲罰性違約金的制裁手段。

　　(二)英美法系的違約金

　　英美合同法重補償而不重合同的實際履行，所以，英美法上的違約金主要是對違約狀態下的受害者提供法律補救措施以盡可能減少違約給守約人帶來的損害，“補救制度的方針，是向受諾人提供援助，彌補違約，而不是強迫承諾人遵守諾言，防止違約……我們的制度甚至不用于剝奪違約人從違約得到利益的方法來阻止違約。” [6]英美法系把懲罰性違約救濟手段排斥于合法的違約救濟之外，是有著深厚的理論根源的。現代美國著名法學家、大法官霍爾姆斯認為違約責任只是分配風險的方式而不涉及道德問題，他在合同法領域推行的非道德化運動，把主觀過錯原則清除出合同法之外，懲罰性違約金被徹底地否定掉了，補償原則因此成為英美合同救濟制度的一般指導原則。

　　現代英美法有一種主導理論即“效益違約理論”，更把違約視為純粹的利益衡量。美國經濟分析法學派認為如果合同一方當事人從違約中獲得的利益比他從實際履行中獲得的利益還要大，那么，履約對他來說是一種損失。如果這種損失大于受害方通過實際履行獲得的預期利益，違約將創造更大的價值而受到鼓勵，為此，效益違約不僅不應受到道德上的責難和法律上的懲罰，還應受到保護和鼓勵。正如美國《合同法重述》第335條所稱;“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經濟上或其它角度都難以證明是正確的，規定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因而也是無效的。” [7]懲罰性違約金在如此堅決的立法下，毫無適用的空間。

　　(三)新合同法之前中國歷史上的違約金

　　中國古代很早就有違約金的實踐，但其作用多屬于制裁，懲罰色彩很濃。始自漢代，兩晉南北朝時的各類契約中不乏有“不得反悔，悔者罰”或“過期不償，罰”的規定。[8]隋唐時期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罰……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罰二”等類似條款，[9]這類條款絕大多數是對先悔者的懲處，手段主要是罰物，罰物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，對先悔者也常使用刑事手段。在封建專制的古代中國，官府的權力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以當時的道德觀看來，一諾千金是最可珍貴的品德，為利益而違約是極其不道德的，被人們斥之為“奸商”，在這種情況下，將所罰的財物歸入官府或使用刑事的手段就不足為奇了。約定懲罰性違約金以擔保契約的履行的做法一直延續至清朝和民國。民國多位民法學者如胡長清、史尚寬、鄭玉波等的著作中，多把懲罰性作為違約金的本來色彩。

　　蘇聯民法開法定違約金的先河，蘇聯在中央集權的計劃經濟時期，制定了大量單行法規，這些法規把訂立違約金作為社會主義經濟組織之間合同內容的強制要求，違約金作為保證實現國家計劃的重要制度，其懲罰功能得到了強化。受其影響，我國合同法也確立了法定違約金制度，甚至具體規定違約金的數額，[10]直到九十年代前期大多數學者仍有關于法定違約金的論述，懲罰和賠償也一直被視為違約金的兩大功能，甚至有的學者主張懲罰功能是違約金的唯一功能。《中國大百科全書?法學券》中的違約金定義最能代表這種觀點，該定義指出，違約金的內涵是對違約一方的經濟制裁，其設立的任務是為了約束和敦促當事人履行生效的合同，其目的就是通過懲戒違約者，促使合同各方依法律規定和合同具體約定履行合同義務。只是在新合同法制定前后，多數學者才主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，應該予以拋棄。

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