合同法第釋義

時間：2023-03-19 14:27:33 合同法規我要投稿

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合同法第二百七十二條釋義

　　第二百七十二條　發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

合同法第二百七十二條釋義

　　總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

　　禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

　　【解釋】本條是關于建設工程合同發包、承包和分包的規定。

　　建設工程合同可以根據承包人承包的工作內容，可以分為直接承包和分包兩大類。直接承包是指發包人直接將工程承包給承包人，包括工程總承包和單項工程承包兩種方式。分包是指總承包人、勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。

　　建設工程的總承包，又稱為“交鑰匙承包”，是指建設工程任務的總承包，即發包人將建設工程的勘察、設計、施工等工程建設的全部任務一并發包給一個具備相應的總承包資質條件的承包人，由該承包人負責工程的全部建設工作，直至工程竣工，向發包人交付經驗收合格符合發包人要求的建設工程的發承包方式。工程總承包是國內外建設活動中多有使用的發承包方式，它有利于充分發揮那些在工程建設方面具有較強的技術力量、豐富的經驗和組織管理能力的大承包商的專業優勢，綜合協調工程建設中的各種關系，強化對工程建設的統一指揮和組織管理，保證工程質量和進度，提高投資效益。在建設工程的發承包中采用總承包方式，對那些缺乏工程建設方面的專門技術力量，難以對建設項目實施具體的組織管理的建設單位來說，更具有明顯的優越性，也符合社會化大生產專業分工的要求。為此應當提倡對建設工程實行總承包，發包人可以將全部工程發包給一個總承包人完成，由該承包人對工程建設的全過程向發包人負責。與總承包方式相對應的，是單項任務的承包，即發包人將建設工程中的勘察、設計、施工等不同工作任務，分別發包給勘察人、設計人、施工人，與其簽訂相應的承包合同。這種發包方式有利于吸引較多的承包商參與各項工程建設業務的投標競爭，使發包人有更大的選擇余地;也有利于發包人對建設工程的各環節、各階段實施直接的監督管理，這對于那些具有建設活動方面的專業技術人才，對工程建設有較強的組織管理能力的承包商來說是有利的。

　　建設工程的發包是采取總承包方式還是單項工程承包方式，可以由發包人根據實際情況自行確定。但是不論發包人采取何種方式與承包人簽訂合同，都應當遵守本條的規定，不得將建設工程肢解發包，即不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。這是針對目前我國建設市場中多有發生且危害較大的將工程肢解發包的實際情況所作出的規定。一些發包單位將按其性質和技術聯系應當由一個承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發包給幾個承包單位，使得整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調，往往造成施工現場秩序的混亂、責任不清，嚴重影響工程建設質量，出了問題也很難找到責任者。而且從實際情況看，肢解發包往往與發包單位的工作人員徇私舞弊、利用肢解發包多拿回扣等違法行為有關。因此本條第一款中明確規定：“發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。”至于如何確定是否應當由一個承包人完成的建設工程，需要由國務院有關主管部門根據實際情況作出具體規定。如對一幢房屋的供水管線，發包人就不應將其分成若干部分發包給幾個承包單位。如果對一幢房屋中的供水管線和空調設備的安裝，盡管都屬于同一建筑的設備安裝，但因各有較強的專業性，發包人可以將其分別發包給不同的承包人。

　　所謂的建設工程的分包，是指工程總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。總承包人、勘察、設計、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發包人。總承包人、勘察、設計、施工承包人分包建設工程的，應當符合以下條件：(一)總承包人、勘察、設計、施工承包工只能將部分工程分包給具有相應資質條件的分包人;(二)為防止總承包人、勘察、設計、施工承包人擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給發包人所不信任的第三人，分包工程的必須經過發包人的同意。

　　在承包與分包相結合的承包形式中，存在著承包合同與分包合同兩個不同的合同關系。承包合同是發包人與總承包人或者勘察人、設計人、施工人之間訂立的合同，總承包人、勘察、設計、施工承包人應當就承包合同的履行向發包人承擔全部的責任，即使總承包人、勘察、設計、施工承包人根據合同約定或者發包人的同意將承包合同范圍內的部分建設項目分包給他人，總承包人、勘察、設計、施工承包人也得對分包的工程向發包人負責。分包合同是承包合同中的總承包人或者勘察、設計、施工承包人與分包人之間訂立的合同，通常說來，分包人僅就分包合同的履行向總承包人、勘察、設計、施工承包人負責，并不直接向發包人承擔責任，但為了維護發包人的利益，保證工程的質量，本條適當地加重了分包人的責任，即第三人(分包人)就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。因分包的工程出現問題，發包人既可以要求總承包人、勘察、設計、施工承包人承擔責任，也可以直接要求分包人承擔責任。

　　所謂的轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。轉包與分包的根本區別在于：轉包行為中，原承包人將其工程全部倒手轉給他人，自己并不實際履行合同約定的義務;而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要就承包合同約定的全部義務的履行向發包人負責。根據本法和其他法律規定，承包人經發包人同意將其部分工程分包給他人的行為是允許的，但承包人的轉包行為是禁止的。本條明確規定承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。這是因為：1.在實踐中，轉包行為具有很大的危害性。一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，最后實際用于工程建設的費用大為減少，導致嚴重偷工減料;一些建設工程轉包后落入不具備相應資質條件的包工隊中，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。2.承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，這是法律所不允許的。「

　　禁止建設工程的轉包，建筑法已有相同的規定，在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。如日本和韓國都規定，除經發包人書面同意外，建筑業從業者不得以任何形式將其承包的建筑工程一并轉包給他人。因此本條關于禁止轉包的規定，即符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。

　　為了保證工程的質量，防止某些承包單位在拿到工程項目后以分包的名義倒手轉包，損害發包人的利益，破壞建設市場秩序，本條第三款規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。根據本款規定，工程的分包人必須具備相應的資質條件。根據我國有關法律的規定，從事建設活動的建設勘察人、設計人和施工人必須具備以下資質條件：1.有符合國家規定的注冊資本;2.有與其從事的建設活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員;3.有從事相關建設活動所應有的技術裝備;4.法律、行政法規規定的其他條件。從事工程建設活動的勘察人、設計人和施工人，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建設工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建設活動。承包人在將工程分包時，應當審查分包人是否具備承包該部分工程建設的資質條件。承包人將工程分包給不具備相應資質條件的分包人，該分包合同無效。為避免因層層分包造成責任不清以及因中間環節過多造成實際用于工程費用減少的問題，根據本款的規定，分包人不得將其承包的工程再分包，即對工程建設項目只能實行一次分包。實行施工承包的，建設工程的主體結構必須由承包人自行完成，不得分包，即承包人承包工程全部施工任務的，該工程的主體結構必須由承包人自行完成，即使經發包人同意，也不得將主體工程的施工再分包給第三人，承包人違反本款規定，將工程主體部分的施工任務分包給第三人的，該分包合同無效。

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