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合同法：影響合同效力的強制性規(guī)定
影響合同效力的強制性規(guī)定常見類型
(一)行政審批與合同效力
有些情況下，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，當事人之間就某項民事行為達成的合意，還必須加入國家意志，才能得到履行，國家意志的實現(xiàn)通過審批程序來完成，此時，合同本身成為批準直接調(diào)整的對象，審批程序直接調(diào)整法律行為或當事人之間的具體權(quán)利義務(wù)本身。司法實踐中，這類合同主要包括針對市場準入資格的批準和針對市場交易行為的批準，前者如中外合資、合作經(jīng)營合同，后者如上市公司國有股轉(zhuǎn)讓合同、國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的合同、礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓合同等。
法律、行政法規(guī)規(guī)定的對民事行為本身的批準，其直接后果至少有三種可能。后果之一，批準之前合同未生效。如《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條規(guī)定“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門批準”。就審批與合同效力之間的關(guān)系，該法的實施條例第十四條規(guī)定“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機關(guān)批準后生效”。再比如，國務(wù)院1998年頒布的《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定，探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)審批管理機關(guān)批準，經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效。后果之二，因未報請批準，合同無效。如原《城市私有房屋管理條例》規(guī)定，機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)事業(yè)單位不得購買或變相購買城市私有房屋;如因特殊需要必須購買，須經(jīng)縣以上人民政府批準�，F(xiàn)有判決表明，在一起國有企業(yè)買賣城市私有房屋糾紛案件中，法院認為，房屋買賣合同并未報請批準，該合同違反了當時的行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當認定無效。后果之三，因批準申請被不可逆轉(zhuǎn)的拒絕，合同無效。批準申請被不可逆轉(zhuǎn)的拒絕，表明國家對該民事行為作出了否定性評價，該民事行為很有可能因違反合同法第五十二條的規(guī)定而無效。此時合同如果無效，并不是因為批準被確定的拒絕，而是因為違反了合同法第五十二條的規(guī)定。
即便如此，有些情況下仍要結(jié)合具體案情作具體分析。還是以《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條規(guī)定的“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門批準”為例，此條規(guī)定的“合營協(xié)議、合同”是否應(yīng)該作限縮性解釋，究竟是指合營各方簽訂的所有協(xié)議和合同，還是僅指設(shè)立合營公司時的協(xié)議、合同，而不包括公司為經(jīng)營需要簽訂的協(xié)議和合同?至少已有判例認為此處經(jīng)審批生效的協(xié)議和合同僅指合營各方設(shè)立合營公司時的協(xié)議、合同，而不包括合營各方為經(jīng)營需要簽訂的協(xié)議和合同，合營各方為經(jīng)營需要簽訂的協(xié)議和合同的生效并不以行政審批為條件。
值得注意的是，有時候合同履行行為的批準與法律行為的批準會糾結(jié)在一起，較難分辨。比如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《條例》)第20條第1款規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。第4款規(guī)定，違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。這里的“轉(zhuǎn)讓”究指轉(zhuǎn)讓合同，還是指轉(zhuǎn)讓合同履行行為中的實際股權(quán)變更?司法實務(wù)中一般認為此處的批準應(yīng)是法律行為，而非履行行為，但也有學(xué)者認為，《條例》關(guān)于“未經(jīng)審批，其轉(zhuǎn)讓無效”的規(guī)定，規(guī)范的應(yīng)是轉(zhuǎn)讓合同的履行行為，而不是轉(zhuǎn)讓合同。
綜上分析表明，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的合同體現(xiàn)出多樣性的特點，批準的內(nèi)容或者說側(cè)重點不同，對合同效力的影響也不盡相同。
(二)特種行業(yè)經(jīng)營許可與合同效力
我國針對特定行業(yè)設(shè)置的市場準入的強制性規(guī)范很多，如采礦許可，港口經(jīng)營許可，水陸運輸經(jīng)營許可，網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可，煙草專賣、鹽業(yè)專賣許可等等。
就特定行業(yè)市場準入的強制性規(guī)范與合同效力之間的關(guān)系，合同法司法解釋(一)第十條規(guī)定“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，司法解釋傳遞的信息是，違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定等嚴重超越經(jīng)營范圍所訂立的合同無效。
但新近的審判實踐開始突破司法解釋的規(guī)定，并注意從強制性規(guī)范的解析入手，分析該類強制性規(guī)范的規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范指向、規(guī)范意圖及利益衡量等角度綜合分析合同的效力。如上海二中院審理的賽強公司與橋仙公司碼頭出租合同糾紛一案中，法院認定港口法第二十二條雖然規(guī)定從事港口經(jīng)營應(yīng)向港口行政管理部門申請取得港口經(jīng)營許可證，但目前港口行政管理部門并未因該碼頭尚不具有經(jīng)營許可證通知關(guān)閉取締該碼頭，事實上橋仙公司也一直使用租賃該碼頭至今，賽強公司以橋仙公司未能提供港口經(jīng)營許可證為由，要求確認碼頭租賃合同無效，不予支持。
本文認為，對違反限制經(jīng)營和特許經(jīng)營的合同，似乎可以區(qū)分不同的情勢具體認定合同效力。
如果合同的標的指向的是經(jīng)營許可證本身，如轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證，應(yīng)一律認定轉(zhuǎn)讓合同無效。如《藥品經(jīng)營許可證管理辦法》第十二條規(guī)定，《藥品經(jīng)營許可證》是企業(yè)從事藥品經(jīng)營活動的法定憑證，任何單位和個人不得偽造、變造、買賣、出租和出借。違反該規(guī)定的，屬于損害社會公共利益的行為，買賣合同應(yīng)該認定為無效。
如果合同標的指向的是許可證項下生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品，應(yīng)該從保護相對人利益的角度考慮合同效力。如某藥品生產(chǎn)企業(yè)甲持有的藥品生產(chǎn)許可證已經(jīng)超過一定的期限，與乙簽訂銷售藥品買賣合同。假設(shè)合同簽訂后該類藥品價格大漲，甲以其簽訂買賣合同時無生產(chǎn)許可證為由請求法院認定合同無效，如果支持了甲的訴訟請求，必將對非違法的乙的利益造成較大的損失。所以，在認定這類合同的效力時，還應(yīng)同時兼顧合同相對方的利益以及合同相對方在與違法一方從事交易之前應(yīng)盡的注意義務(wù)，考慮是雙方違法還是一方違法以及雙方惡意還是一方惡意等多種因素，綜合認定合同效力：如果合同相對方具有惡意行為，則應(yīng)認定合同無效;如果合同相對方?jīng)]有惡意，且認定合同無效會損害相對方的利益，則應(yīng)考慮認定合同有效;如果合同相對方?jīng)]有盡到審查對方是否有許可證的注意義務(wù)，只要認定合同無效會損害相對方的利益，也應(yīng)考慮認定合同有效。
(三)特定資質(zhì)和資格與合同效力
行政許可設(shè)置資質(zhì)和資格的特殊要求，考慮的是某些職業(yè)和行業(yè)的公共服務(wù)性，當事人對某類資質(zhì)或者資格的單位或者專業(yè)人員的選擇，就是對公共服務(wù)的選擇。對公共服務(wù)有需求的當事人有權(quán)按照自己的判斷標準來選擇自己信賴的服務(wù)提供者。國家對特定人員資質(zhì)或資格的管理只是為服務(wù)需求方更方便地尋找合格的服務(wù)者提供一個便利條件。從這個意義上說，資質(zhì)和資格的要求似乎不應(yīng)構(gòu)成對合同效力的影響。
其實，司法實踐已經(jīng)體現(xiàn)出這方面的寬容。如最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對無房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者資質(zhì)的，允許在一審訴訟期間得到補正。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效”。青島市中級人民法院在審理佳和物業(yè)中心與中信銀行青島分行買賣合同糾紛一案中就認定，佳和物業(yè)中心在企業(yè)資質(zhì)有效期屆滿后未向資質(zhì)審批部門申請核定以及收費未報經(jīng)物價部門核定，可根據(jù)相關(guān)規(guī)定承擔行政責(zé)任，中信銀行青島分行不能以此對抗佳和物業(yè)中心的民事主張。德國聯(lián)邦最高法院新近的一個判決認為，《營業(yè)條例》要求不動產(chǎn)中介人必須具備營業(yè)許可證的規(guī)定并不妨礙中介活動在私法上的效力，并認為其在經(jīng)濟上產(chǎn)生了積極的效果，因而確認該中介行為有效。
國家對特定資質(zhì)和資格的特別要求，本質(zhì)上是國家為需求方提供安全、合格的服務(wù)者，在民事合同的效力上，應(yīng)該站在需求方的利益上考量，是合同有效對其有利還是無效對其有利。如建設(shè)工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)的規(guī)定，該合同無效。該司法解釋第二條接著規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。這一司法解釋要解決的就是現(xiàn)實生活中的實際情況，即此類建設(shè)工程施工合同約定的工程價款一般都比較低，如果認定合同無效，工程款據(jù)實結(jié)算，未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的承包人會超出合同獲得更多的利益。
審判實踐中，有三個方面的問題值得注意：
一是要考慮保護合同相對人的利益。從國家設(shè)定特定資質(zhì)和資格的性質(zhì)來看，合同相對人是資質(zhì)和資格的選擇者，是國家提供的公共服務(wù)的選擇者，那么合同相對人在選擇公共服務(wù)產(chǎn)品時的利益就應(yīng)該成為民事法律首要保護的對象。所以，一般的對于資格和資質(zhì)要求的違反與合同效力之間的關(guān)系，應(yīng)從合同相對人的利益出發(fā)進行考量，一概認定合同無效，有時候會對合同相對人的利益造成直接損害。若合同有效對相對人更有利，應(yīng)認定合同有效或者允許資質(zhì)和資格的補正;但雙方當事人都故意違反特定資質(zhì)和資格的禁止規(guī)范，或特定資質(zhì)和資格要求的違反嚴重損害社會公共利益時，應(yīng)認定合同無效。
二是要考慮資質(zhì)缺陷因事后取得資質(zhì)而被治愈。實踐中，完全可能出現(xiàn)從事法律行為時沒有取得相應(yīng)資質(zhì)，但事后取得的情形，此時不能認定合同自始無效，而應(yīng)認為自取得資質(zhì)之時起治愈了此前資質(zhì)的欠缺�！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第5條規(guī)定“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。
三要考慮資質(zhì)的欠缺能否因合同的履行而被治愈?一般認為，合同無效意味著自始無效、絕對無效，所以無效的合同不具有可履行性。此種觀點是有道理的，但要區(qū)分。這種觀點主要適用于內(nèi)容不法的場合，如買賣槍支彈藥等。但資質(zhì)欠缺則不同。如在建設(shè)工程施工合同中，沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)承建的建筑工程完全有可能竣工驗收合格，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》在認為合同無效的同時，又規(guī)定可以參照有效合同處理，遵循的思路實際上是無效合同已因履行而被治愈。再比如最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定，人民法院在審理半數(shù)以上村民以發(fā)包方未經(jīng)民主議定程序?qū)ν獍l(fā)包提起的訴訟中，如果發(fā)包方越權(quán)發(fā)包的，應(yīng)當確認合同無效，但如果承包合同簽訂超過一年，或者雖未超過一年，承包人作了大量投入的，不應(yīng)確認無效。該條司法解釋是合同效力缺陷因履行而得以治愈的典型。
(四)物品安全審定與合同效力
涉及物品安全審定類的強制性規(guī)范調(diào)整的對象，是物品的質(zhì)量，即生產(chǎn)、銷售的物品必須經(jīng)過檢驗、檢測、檢疫，以確保其產(chǎn)品質(zhì)量。
審判實踐中，與此類物品質(zhì)量相關(guān)的民事合同主要是買賣合同、加工承攬合同。本文以買賣合同為例，探究違反物品安全審定的強制性規(guī)范與買賣合同效力之間的關(guān)系。本文認為，買賣合同的效力應(yīng)該不受該類強制性規(guī)范的影響，理由有四：
1.該類強制性規(guī)范指向的對象是檢驗、檢測、檢疫本身，并不指向以須檢驗、檢測和檢疫的物品為標的的買賣合同，買賣合同并不受該類強制性規(guī)范的約束。
2.如果違反該類強制性規(guī)范，對買賣合同來說，出賣人交付給買受人的物品是一個未經(jīng)檢驗、檢測和檢疫的瑕疵物品，不符合當事人約定的或國家、行業(yè)要求的質(zhì)量標準。就該瑕疵物品的法律規(guī)制來說，應(yīng)適用合同法關(guān)于買賣合同瑕疵擔保的責(zé)任規(guī)則，未經(jīng)檢驗、檢測和檢疫這一事實，在買賣合同中只能起到標的物瑕疵的證據(jù)作用。在買賣合同中，若出賣人系瑕疵履行，致使所交付的標的物具有質(zhì)量瑕疵，則買受人原則上并不負擔受領(lǐng)義務(wù)，完全可以拒絕受領(lǐng)瑕疵標的物，理由是出賣人的履行存在瑕疵，不符合約定的質(zhì)量要求，因此不會發(fā)生債務(wù)清償效力。
3.在認定買賣合同有效的情況下，買受人有權(quán)選擇要求出賣人承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款等多種責(zé)任方式，買受人可以根據(jù)自身的情況選擇最有利的救濟方式;相反，如果認定買賣合同無效，對買受人來說只能選擇退貨一種途徑，對買受人是不利的。
4.違反該類強制性規(guī)范的后果，行政法規(guī)一般都有明確的規(guī)定，由行政主管或行業(yè)主管部門給予行政處罰，沒有必要因此否定民事合同的效力。
所以，有關(guān)物品安全審定類的強制性法律規(guī)范，都應(yīng)該屬于管理性質(zhì)的強制性規(guī)范，而非效力性強制性規(guī)范。
(五)主體資格與合同效力
企業(yè)或其他組織只有經(jīng)過行政許可，依法成立，方才具有完全的權(quán)利能力或行為能力，也才符合法律關(guān)于民事主體資格的要求，未經(jīng)過行政許可的企業(yè)或其他組織，表明其法律上的權(quán)利能力或行為能力欠缺，法律不認可其民事主體資格。
由于該類合同的主體不符合法律的規(guī)定，對于該類合同的訴訟主體及責(zé)任承擔主體，法律肯定不會承認一個不符合民事主體資格要求的企業(yè)或其他組織作為法律主體承擔責(zé)任，而是要尋找符合民事主體資格要求的主體即真正的民事主體來參與訴訟并承擔責(zé)任。司法實踐中大致表現(xiàn)為三種情況，一是企業(yè)或其他組織尚未成立或正在設(shè)立之中，設(shè)立人以企業(yè)或其他組織的名義對外簽訂合同;二是企業(yè)或其他組織被依法終止，如破產(chǎn)清算、吊銷營業(yè)執(zhí)照后，仍以該企業(yè)或組織的名義對外簽訂合同;三是他人冒用企業(yè)或組織的名義對外簽訂合同，如私刻公司公章對外簽訂借款合同。由于這類合同都是由假象的主體出現(xiàn)在合同之中，法律關(guān)注的更多是“尋找”假象主體背后的真正主體，對于該類合同的效力，原則上不宜因合同主體資格欠缺、合同主體不真實、合同主體與法律確定的主體存在差異，而被認定為無效。但如果符合合同法第五十二條規(guī)定的合同無效的其他情形，如以合法形式掩蓋非法目的等，則當然地認定合同無效，但此時合同被確認為無效的原因已不是合同主體資格的欠缺，而是合同法規(guī)定的合同無效的其他原因了。
公司法司法解釋(三)就設(shè)立中公司的責(zé)任主體及責(zé)任承擔作了明確的規(guī)定，也是貫徹了這一原則。
所以，對于企業(yè)或其他組織的民事主體資格的強制性規(guī)定，應(yīng)該都屬于管理性規(guī)定，而并非效力性規(guī)定，對該類強制性規(guī)定的違反不會導(dǎo)致合同無效。
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