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企業上市中如何認定管理人員的重大變化
根據中國證監會的審核實踐， IPO反饋意見中經常問及這樣一個問題：“根據招股說明披露，報告期內，發行人董事、高管有部分變動。請保薦機構、律師結合報告期內的董事、高級管理人員變動情況及原因，說明是否構成董事、高級管理人員的重大變化并發表明確意見”。證監會關注該問題的主要依據為《首次公開發行股票并上市管理辦法》和《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》(以下合稱“《首發管理辦法》”)，其規定如下：
《首次公開發行股票并上市管理辦法》(2015年修訂)
第二章 發行條件
第十二條 發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員均沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。
《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》(2015年修訂)
第二章 發行條件
第十二條 發行人最近兩年內主營業務和董事、高級管理人員均沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。
據此可知，發行人最近三年(創業板為兩年)內董事、高級管理人員沒有重大變化是首發上市的基本條件之一;如發行人被認定為最近三年(創業板為兩年)內“董事、高級管理人員發生了重大變化”，將不符合首發上市的監管要求，面臨審核不通過的風險。
在實務操作中，董事、高級管理人員發生變化的情形屢見不鮮，那么如何才會構成“重大變化”呢?“重大變化”的`認定標準是什么呢?本文將用“一二三”對董事、高級管理人員重大變化認定的相關事項予以論述。
一、一個認定原則
鑒于《首發管理辦法》僅指出報告期內董事、高級管理人員不得發生重大變化且未列舉具體認定標準，在具體認定時，應結合發行人具體情況作出充分合理的解釋，并根據“實質大于形式”的原則作出專業判斷。
二、兩個審核重點
(一)是否能保持公司控制權、管理層和核心人員的穩定
《首發管理辦法》在同一條中指出報告期內發行人的實際控制人不得變更，其立法目的旨在保證公司控制權穩定。公司管理層和核心人員穩定，既是公司控制權穩定的結果，也能在一定程度上鞏固公司控制權的穩定性;二者相輔相成，有利于為公司發展營造良好環境并提供穩定支持。
如發行人董事、高級管理人員發生重大變化，新舊管理層、核心人員之間可能在公司經營理念、發展策略上產生較大分歧，不利于發行人未來的生產經營活動的持續開展，也不利于公司發展戰略的穩定實施，將對公司產生重大波動。
因此，作出“實質大于形式”認定的重點之一在于董事、高級管理人員的變動是否會保持公司控制權、管理層和核心人員的穩定。
(二)是否對公司生產經營的持續性、穩定性構成重大影響
《首發管理辦法》規定董事、高級管理人員不得發生重大變化，但并未對監事變更作出要求。經分析董、監、高在公司中發揮的作用，可以發現：在公司內部治理中，董事屬于公司決策層，主導公司的經營戰略和發展方向;高管的主要職責在于執行指揮，是公司決策的執行者和指揮者;監事行使監督職能，與公司生產經營不存在直接關系。此外，《首發管理辦法》同時強調了主營業務不得發生重大變化，而在公司實際運作中，主營業務的經營與發展與執行決策層的穩定之間具有緊密聯系。
由此可知，“董事、高級管理人員沒有重大變化”的立法目的.在于保證公司生產經營不發生重大波動，防止人員變動對公司業務的持續性和業績的穩定性造成重大影響。
因此，作出“實質大于形式”認定的另一重點在于董事、高級管理人員的變動是否對公司生產經營的持續性、穩定性構成重大影響。
三、三類變化情形
(一)人數不變而僅作人員調整
1、正常換屆改選
根據中國銀河(601881)首次公開發行股票(A股)招股意向書附錄(五)，“截至本補充法律意見書出具之日，中國銀河現任董事11人，獨立董事4名，職工董事1名。新任董事6名，包括董事長，2名獨立董事、1名職工董事及2名股東董事均根據《中國銀河證券股份有限公司公司章程》(以下簡稱“《公司章程》”)規定的程序由股東大會、董事會作出決議，或依《公司章程》規定由職工民主選舉任職。離任董事7人，離任董事中包括董事長，3名獨立董事、1名職工董事及2名股東董事，其中董事長為因個人原因辭任，其他均為正常換屆離任，均根據《公司章程》規定的程序由股東大會、董事會作出決議批準其不再擔任。 ”
《公司法》第四十五條規定，“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”。雖然報告期內，發行人的董事和高級管理人員進行了數次變化，但均屬于正常變動，且均根據《公司章程》規定的程序由股東大會、董事會、監事會作出決議，或依《公司章程》規定由職工民主選舉，履行了必要的法律程序，符合法律、法規和規范性文件以及《公司章程》的規定，不會造成發行人控制權或經營權的變更，其控制權、管理層和核心技術人員在報告期內處于穩定狀態，不會影響發行人正常經營的持續性和穩定性，不屬于重大變化情形。
2、為提高公司整體實力而進行人員調整
(1)根據中裝建設(002822) 的公告，“為充實經營管理團隊、完善人才結構，加快推進上市進程，發行人決定聘請更多的專業人士進入高管隊伍。因此，發行人于2012年6月和7月分別聘任潘耀堅為發行人財務總監、于桂添為發行人副總經理兼董事會秘書。聘任前，潘耀堅為會計師事務所高級審計經理，具有十余年的財稅、審計業務經驗;于桂添為證券公司投資銀行部的高級經理，具有較為豐富的投資銀行業務經驗，成功主持或參與了多起擬上市公司IPO項目的運作。上述二人的加入有利于提高發行人的經營管理能力，提升發行人的內部控制水平。”發行人其他核心部門的高管團隊均保持穩定。
從上述變動情況來看，發行人報告期內高級管理人員的變化是對公司原有的經營管理團隊的充實和適當調整而發生的;上述核心管理人員熟悉發行人的經營管理、業務模式或技術管理，可以確保發行人經營管理的穩定性和連續性。”
(2)根據立昂技術(300603)首次公開發行股票并在創業板上市之補充法律意見書(一)，“公司為了加強管理層的實力，2012年11月，公司董事會聘請曾就職于烏魯木齊市電信局高級工程師、新疆通信規劃設計院副院長田軍發為公司副總經理。田軍發長期在電信及通信行業從事管理工作，技術扎實，管理經驗豐富，為行業內資深專家。主持并參加過自治區內通信及信息行業的許多重要項目的規劃、設計及建設工作，熟悉電信和通信行業的設計、建設、維護等全過程管理，公司聘任其加盟公司經營層，有效加強了公司經營層對通信業務方面的全過程管控。
田軍發以副總經理職務進入公司經營層二年多，主要負責公司日常經營管理、技術研發及募投項目，管理過公司網絡建設部、網絡維護部、系統集成部、質量管理部、人力資源部、物資采購部、信息部。通過參與并負責公司的經營管理，田軍發已能夠勝任公司整體的經營管理。經過董事會綜合評估，2014年12月31日，公司董事會聘任其為公司總經理。”
根據上述案例，發行人在報告期內可以根據實際需要選任管理層成員，但應就新任成員履行職務的能力進行詳細描述，關鍵在于其對公司經營與發展的積極影響。
3、因個人原因離職的情形
(1)同樣是中裝建設(002822)首發上市，報告期內存在其他因素導致高管人員變動，即相關人員的個人原因：
“2012年9月，發行人原副總經理鐘矢翔因個人健康原因辭去副總經理職務。2015年8月，鐘矢翔先生不幸病逝。
2015年3月，發行人原財務總監潘耀堅欲自主創業，因此辭去發行人財務總監職務。”
發行人律師稱：最近三年內，發行人個別高級管理人員的變化未對發行人的重大決策機制和經營管理產生不利影響，未對發行人經營發展的持續性和穩定性產生不利影響。
(2)維業股份(300621)首次公開發行股票并在創業板上市的補充法律意見書(二)指出，“經本所律師核查，在補充報告期內，發行人副總經理謝海波因個人原因于2016年1月向公司董事會申請辭去公司副總經理職務。 除上述變化外，發行人的其他董事、監事和高級管理人員任職情況未發生變化。本所律師經核查認為，發行人上述高級管理人員的變動履行了必要的法律程序，符合法律、法規及規范性文件及《公司章程》的規定，上述高級管理人員變化不屬于發行人高級管理人員的重大變化，對發行人本次發行上市不構成重大影響。”
由此可見，董事、高級管理人員因個人原因離職的情形并不直接構成首發上市的實質性障礙。中介機構可說明相關人員離職原因的合理性及離職程序的合法性，并結合實際情況說明離職行為對發行人經營發展的持續性和穩定性不構成不利影響。
(二)人數增加的情形
1、為規范運行而增加外部董事、獨立董事
根據廣信材料(300537)申請首次公開發行A股并在創業板上市的律師工作報告，“經核查，最近兩年，隨著公司股東結構和法人治理結構的`不斷完善，公司新增了外部董事(1名)及獨立董事(3名)。”
建立外部董事制度和獨立董事制度的本意在于避免董事與經理的身份重疊和角色沖突，保證董事會獨立于經營管理層進行公司決策和價值判斷，更好地維護股東和公司利益。因此，發行人增加外部董事、獨立董事屬于完善公司治理結構、規范公司運行的措施，不會導致公司控制權、管理層及核心人員發生重大變化，也不會對公司發展的持續性、穩定性構成重大影響，不屬于董事、高級管理人員重大變化。
2、因整體變更為股份有限公司而將執行董事變更為董事會，新設財務總監、董事會秘書
根據開元儀器(300338)首次公開發行人民幣普通股股票并在創業板上市的補充法律意見書之(一)，“最近兩年，發行人僅設執行董事和總經理時，實際控制人羅建文、羅華東、羅旭東以及核心管理人員文勝、彭海燕、郭劍鋒、何建江、劉江舟、何峰等共同決定和執行公司生產經營所有重大事項。開元有限整體變更發起設立為股份有限公司后，發行人設置董事會，實際控制人羅建文、羅華東、羅旭東以及核心管理人員文勝、彭海燕、郭劍鋒當選公司董事，聘任文勝、彭海燕、何建江、劉江舟等為副總經理，聘任郭劍鋒為董事會秘書，聘任何峰為財務總監，發行人決策機構核心組成人員和核心管理層的人員變化未超過三分之一。”
根據上述案例，發行人前身為不設董事會的有限責任公司，僅設執行董事和總經理，但當時實際經營管理公司的團隊包括執行董事和總經理以外的多名人員;后公司整體變更為股份有限公司，建立董事會并新增多名高管職位，由原經營管理團隊成員擔任公司董事和高級管理人員;因此，公司管理層未發生實質性變化，不存在影響公司持續穩定發展的情形。
值得注意的是，此處提及“人員變化未超過三分之一”，其原因為證監會于2002年發布的《首次公開發行股票公司改制重組指導意見》(征求意見稿)(以下簡稱“《意見》”)第一條規定：
“公司申請首次公開發行股票并上市，其經營資產和 業績的主體部分必須在同一管理層下持續經營至少三年。
本條所稱同一管理層是指公司董事、監事、總經理、財務負責人、技術負責人或核心技術人員、營銷負責人在每一自然年度累計未發生1/3以上變異。”
《意見》規定了管理層的變化幅度不得超過三分之一，但由于該征求意見稿被刪除，因此現行法律體系中不存在具體的認定尺度。在實務操作中，通常認為報告期內只要截至期末董事、高管的變化人數達到報告期初董事、高管人數基數的1/3，就認為發生了“重大變化”。
(三)人數減少的情形
根據泰嘉股份(002843)首次公開發行股票并上市的補充法律意見書(五)，“ 根據本所律師對楊李云的訪談，楊李云因個人已達退休年齡，無意愿繼續工作而從發行人處離職。楊李云自2011年4月擔任發行人副總經理、董事會秘書，楊李云于2013年12月辭去發行人董事會秘書職務，由發行人財務總監兼任董事會秘書。2015年1月1日，楊李云辭去發行人副總經理職務。楊李云任職期間主要負責發行人行政事務、公共關系及公司IPO工作。”
董事、高級管理人員人數減少的情形較為罕見。相關人員因個人原因離職后，公司通常會進行補選;但上述案例中，發行人未進行補選。經核查，當事人離職原因為其已達到退休年齡且無意繼續工作，并指出了原職務的后續安排，不會對公司不會對公司發展的持續性、穩定性構成重大影響，不屬于董事、高級管理人員重大變化。
綜上所述，中介機構在對董事、高級管理人員變動是否屬于重大變化的認定上，應牢記“實質大于形式”的認定原則，同時把握好控制權、管理層和核心人員是否穩定的問題和生產經營的持續性、穩定性是否受到重大影響的問題，并在將基本事實核實無誤的基礎上作出充分合理的解釋或說明。
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