2017司法考試《卷三》練習題及答案
1.甲公司與乙公司依法簽訂一份總貨款為50萬元的購銷合同，約定違約金為總貨款的10%;同時，甲公司向乙公司給付定金5萬元，后乙公司違約，給甲公司造成損失l0萬元。乙公司依法應向甲公司償付多少才能使甲公司的利益最大化?
A.5萬元
B.10萬元
C.15萬元
D.20萬元
2.甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司法定代表人丙電話聯系并委托某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。運輸過程中，因劉某的過失發生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發生損失。現問，乙公司應向誰要求承擔損失?
A.甲公司
B.丙
C.劉某
D.汽車運輸公司
3.下列關于保證人及其追償權表述正確的是哪一項?
A.保證人的追償時效從保證人向債務人主張權利時起算
B.保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、滯納金及實現債權的費用
C.保證人之間未約定保證份額的，也可以向其他保證人要求承擔相應的份額
D.在第三人提供的既有保證又有物的擔保時，雖然債權人放棄物的擔保，但其他保證人仍應承擔保證責任
4.甲公司2010年獲得一項外觀設計專利。乙公司未經甲公司許可，以生產經營為目的制造該專利產品。丙公司未經甲公司許可以生產經營為目的所為的下列行為，哪一項構成侵犯該專利的行為?
A.使用乙公司制造的該專利產品
B.銷售乙公司制造的該專利產品
C.許諾銷售乙公司制造的該專利產品
D.使用甲公司制造的該專利產品
5.甲、乙共同創作完成一部小說，甲主張發表，乙不同意。后乙死亡，有一繼承人，后甲將該小說發表，依據《著作權法》的規定，下列說法錯誤的是：
A.乙生前不同意發表該小說，甲無權發表
B.發表該小說的稿費全部由甲獲得
C.該小說的著作權保護期應截止于甲死亡后第50年的l2月31日
D.甲不能剝奪乙的署名權
6.青城市市長潘某將于春節前夕在全市新年工作動員大會上發表講話，潘某將講話稿的寫作任務安排給了秘書小陳。小陳為了使講話內容能全面概括青城市的歷史工作經驗，專門找到已離休的老市長楊某進行咨詢，楊某提出了很多意見和建議并被小陳總結到講話稿里。小陳將講話稿完成后交給潘某，潘某進行了審閱并修改定稿。講話稿交由市政府辦事員小宋排版打印時，小宋將稿件中的幾個錯別字和使用不當的標點進行了改正。春節前夕，潘某拿到了打印完成的講話稿在大會上發表了重要講話。請問這篇打印完成的講話稿34的著作權應屬于誰?
A.潘某
B.小陳
C.潘某、小陳、楊某和小宋
D.官方文件不享有著作權
7.甲于2010年3月1日開始使用“建華”牌商標，乙于同年4月1日開始使用相同的商標。甲、乙均于2011年5月1日向商標局寄出注冊“建華”商標的申請文件，但甲的申請文件于2011年5月8日寄至，乙的文件于2011年5月5日寄至。商標局應初步審定公告誰的申請?
A.同時公告，因甲、乙申請日期相同
B.公告乙的申請，因乙申請在先
C.公告甲的申請，雖然甲、乙同時申請，但甲使用在先
D.由商標局自由裁定
8.甲創作并出版的經典童話《大灰狼》超過著作財產權保護期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙出版社隨后未經甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯誤的?
A.侵犯了甲的復制權
B.侵犯了甲的署名權
C.侵犯了丁的姓名權
D.侵犯了乙的商標權
9.甲與乙結婚后，甲的叔父去世時遺囑囑托其房屋歸甲一人繼承。繼承房屋后甲乙二人仍覺得房屋不夠寬敞，于2007年8月1日甲以個人名義向丙借l0萬元購房，約定5年后歸還，未約定是否計算利息。購房后甲外出打工與人同居。2011年4月9日，法院判決甲與乙離婚，家庭財產全部歸乙。下列哪一說法是正確的?
A.借期屆滿后，丙有權要求乙償還10萬元及利息
B.甲繼承的房屋不是夫妻共同財產
C.借期屆滿后，丙不可以要求甲或乙償還10萬元
D.借期屆滿后，丙有權要求甲和乙連帶清償10萬元及利息
10.甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遺囑將其全部財產留給乙。甲于2004年4月死亡。經查，甲立遺囑時乙17歲，丙14歲，現乙、丙均已工作。甲的遺產應如何處理?
A.乙、丙各得l/2
B.乙得2/3，丙得1/3
C.乙獲得全部遺產
D.丙獲得全部遺產
【參考答案見下頁】
1.[考點] “三金”的關系及處理原則
[答案及解析] C。守約者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。“三金”的關系處理原則：(1)比較“違約金”與“損失”的數額，確定應支付違約金的數額;(2)比較確定的“違約金”與“定金”的數額，確定有利于非違約方的方案。本題中甲公司可以將違約金調高至10萬元，然后選擇違約金，但要把定金本金取回。所以甲公司請求乙公司賠償l5萬元能使其利益最大化。C項正確。
2.[考點] 違約責任的承擔
[答案及解析]A。《合同法》第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”所以A項正確。
3.[考點]保證;連帶保證;保證責任的承擔
[答案及解析] C。《擔保法解釋》第42條第2款規定，保證人的追償時效從保證人承擔責任時起算，所以A項錯誤。B項中的滯納金是錯誤的，這是公權力機關的職權。該法第19條規定，各保證人和債權人未約定保證份額的，應當認為為連帶共同保證。第20條規定，連帶保證的保證人承擔責任后，不能向債務人追償的部分，可以要求其他保證人分擔，沒有分擔比例的，平均分擔。所以C項正確。《物權法》第l76條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。所以，D項錯誤不當選。
4.[考點]專利侵權的處理
[答案及解析] B。《專利法》第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”第l2條規定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費用。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利。”根據上述規定，對于甲公司的外觀設計專利，任何單位或個人未經甲公司許可，不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品，可見B項構成了對該專利權的侵犯。ACD項未構成對該專利權的侵犯。故本題正確答案為B項。
5.[考點] 著作權;合作作品的著作權;著作人身權
[答案及解析] A。《著作權法實施條例》第9條規定，合作作品是不可以分割使用的，其著作權由各合作作者通過協商一致行使;不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。A項錯誤。乙已死亡，繼承人不屬合作作者，B項正確。《著作權法》第21條第l款規定，公民的作品，其發表權、本法第l0條第l款第(5)項至第(17)項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后50年的l2月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C項正確。《著作權法實施條例》第l5條第l款規定，作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈人保護。D項正確。
6.[考點] 著作權歸屬的認定
[答案及解析] A。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件若干問題的解釋》第l3條規定，除著作權法第ll條第3款規定的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執筆人適當的報酬。《著作權法》第11條規定，著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。由此可知，本題中的著作權屬于潘某，雖然輾轉經過了多人，但都是迷惑選項，故正確答案是A項。
7.[考點] 申請在先原則
[答案及解析] B。《商標法》第29條規定：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同的或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告申請在先的商標。駁回其他人的申請，不予公告。”《商標法實施條例》第l8條規定：“商標注冊的申請日期，以商標局收到申請文件的日期為準。申請手續齊備并按照規定填寫申請文件的，商標局予以受理并書面通知申請人;申請手續不齊備或者未按規定填寫申請文件的，商標局不予受理，書面通知申請人并說明理由。申請手續基本齊備或者申請文件基本符合規定，但是需要補正的，商標局通知申請人予以補正，限其自收到通知之日起30日內，按照指定內容補正并交回商標局。在規定期內補正并交回商標局的，保留申請日期;期滿未補正的，視為放棄申請，商標局應當書面通知申請人。”本題中，甲的申請文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申請在先，雖然甲使用在先，但只有在同時申請的情況下才適用使用在先的原則。故B項正確。
8.[考點]著作權侵權;商標權侵權
[答案及解析]A。《著作權法》第l0條第(5)項規定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。著作權人對自己的作品享有復制權，本題中，甲創作的《大灰狼》已經超過了著作權的保護期限，不再對此享有著作財產權中的復制權。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復制權，A項說法錯誤。《著作權法》第20條規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權，B項說法正確。
《民法通則》第99條第l款規定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創作的《大灰狼》童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權。因此，C項正確。本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標權。因此，D項說法正確。
9.[考點] 夫妻共同財產的認定;自然人借貸;夫妻共同債務的償還方式
[答案及解析] B。《合同法》第211條規定，自然人間的借款合同未約定利息的或約定不明的，視為未約定。所以AD項均錯誤。被繼承人遺囑指定遺產歸一方所有的，該遺產為一方所有而非為夫妻共同財產，所以B項正確。《婚姻法》第41條規定，離婚時夫妻共同生活所負的債務應當共同償還。因此，甲乙應當承擔連帶責任，丙可以要求甲或乙償還10萬元。所以C項錯誤。
10.[考點]遺產分配
[答案及解析] C。我國《繼承法》第19條規定：“遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”否則遺囑無效。在本題中，甲在立遺囑時，丙還是未成年人，缺乏勞動能力又沒有生活來源，而甲未為丙保留必留份，故遺囑無效。但是依《繼承法解釋》第37條規定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”所以正確選項為C。
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