《自貿區仲裁規則》中存在的問題探析論文

《自貿區仲裁規則》中存在的問題探析論文

　　長期以來，我國商事仲裁機構的仲裁規則受制于仲裁立法的禁錮而沒有獲得大的突破，仲裁事業發展緩慢，與國外行業仲裁、臨時仲裁相比，缺乏操作層面的競爭優勢。這主要表現為中國沒有臨時仲裁形式、當事人只能從仲裁機構的仲裁員名冊中選取仲裁員（即強制仲裁員名冊制）、仲裁庭沒有管轄決定權和采取臨時保全措施的決定權等方面，導致當事人意思自治沒有得到充分實現，仲裁成本高效率低，難以吸引國外當事人選擇中國仲裁機構。

　　為打造國際仲裁中心，上海國際仲裁中心（SHIAC）借助上海自貿區先行先試的政策，大膽創新，在不違反仲裁立法的強制性規定的前提下，最大限度地吸收國際仲裁規則的先進制度，于2014年5月1日頒布了《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（以下簡稱《自貿區仲裁規則》）。其突出的亮點在于：創新性地納入了開放仲裁員名冊制、仲裁制度第三人等，并且細化完善了仲裁臨時措施、合并仲裁制度以及仲裁證據制度。① 創新的目的在于：通過開放仲裁員名冊引入臨時仲裁形式，擴大仲裁庭的權力范圍、增加靈活性，以充分尊重當事人意思自治和提高仲裁效率。上海市第二中級人民法院隨即頒布了《上海市第二中級人民法院關于適用〈中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則〉仲裁案件司法審查和執行的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），作為對《自貿區仲裁規則》施行的補充司法意見，以響應和支持該規則的實施。

　　《自貿區仲裁規則》的大膽創新和突破無疑具有重要的現實意義。其追求“國際化”、最大限度與國際通行仲裁規則保持一致的創新理念和做法值得國內其他仲裁機構借鑒，也是我國仲裁立法修改和完善的重要導向。不過，一味強調“國際化”卻可能與現行的《仲裁法》和《民事訴訟法》不銜接。仲裁規則看起來似乎沒有直接與立法相抵觸，但在具體創新制度的設計上仍存在不完備、不合理的地方。這些設計上的缺陷和隱患在規則的實施過程中可能會妨礙其“國際化”理念的實現，且有損仲裁“低成本、高效率”的固有優勢實現。如開放仲裁員名冊，可能反而會降低仲裁效率，仲裁庭決定臨時措施和設立緊急仲裁庭，也可能導致審理周期延長和增加當事人成本和負擔，仲裁第三人加入和合并仲裁的條件語焉不詳導致不一定能夠實現等。在歡呼溢美該規則出臺的同時，應當冷靜分析這些規則存在的問題，以求進一步完善。

　　一、開放仲裁員名冊實施中的效率問題

　　開放仲裁員名冊制以高度的靈活性和開放性被國內外學者所認可。它的運用充分體現了對當事人意思自治的尊重，國際大型仲裁機構也大多在本身仲裁規則中納入該制度。由于我國仲裁立法中只允許機構仲裁，沒有規定臨時仲裁形式，實行開放仲裁員名冊制在我國具有特殊的重要意義。即使某人不在國內仲裁機構名冊中，當事人也可以選擇其為仲裁員。這就為國外優秀仲裁員人選進入我國仲裁打開了大門，有利于實現機構仲裁與臨時仲裁的融合。

　　《自貿區仲裁規則》首次明確規定當事人可以從仲裁機構制定的仲裁員名冊之外選任仲裁員，是國內仲裁員選任制度的最新突破。其與強制仲裁員名冊制相比最大的區別在于，當事人挑選仲裁員的范圍擴大了，突出反映了仲裁對當事人意思自治的絕對尊重。在國際商事仲裁實踐中，外籍當事人因為國籍、語言、文化、商事慣例等原因更傾向于選擇本國籍仲裁員，或者非中國內地的仲裁員。開放仲裁員名冊允許當事人跳出仲裁機構制定的仲裁員名冊之外選擇仲裁員，無疑會受到外國當事人的歡迎，對推動我國國際商事仲裁水平的提高也有裨益。不過，靈活的開放仲裁員名冊制不是一條簡單的規定就可以滿足實踐需要的。《自貿區仲裁規則》沒有解決以下問題：

　　1.名冊外仲裁員人選的資格審查和信息審查《自貿區仲裁規則》規定雙方當事人可以各自推薦一名仲裁員名冊外的人士擔任仲裁員，或者約定共同推薦一名仲裁委員會名冊之外的人士擔任首席仲裁員。規則對于當事人選任的人士范圍沒有具體規定，現實中可能存在審查方面的困難，具體包括兩個方面：

　　（1）利害關系審查。對于非仲裁機構所在地國國籍的人選，當事人能否選擇？以目前我國仲裁機構大多有外國籍仲裁員的現狀而言，當事人選任外籍人士應該是沒有問題的，但是對于當事人選擇既非同國籍人員、亦非仲裁機構所在地國籍人員時如何審查則是個問題，特別是被選擇的仲裁員是否具有獨立性、①是否與當事人之間存在某種交易或利害關系、是否應當回避等。一方當事人對于另一方當事人推薦的仲裁員人選，由于不了解基本信息，就難以對其是否與本案或本案另一方當事人存在利害關系做出調查和判斷。僅僅依賴被推薦人選的自我信息披露和獨立性聲明是不夠的。在國際仲裁中，被推薦人選與跨國企業的利害關系具有隱蔽性和復雜性，仲裁員的基本信息披露顯得尤其重要。

　　（2）仲裁員資格審查。《自貿區仲裁規則》沒有強制要求當事人選任的人選必須具備仲裁員資格。依照我國《仲裁法》的規定，只有做了8年以上律師、法官或法學教師的人，或者具有專業經濟經驗的人士才具有仲裁員資格。

　　②這樣，可能存在當事人選擇的人選與我國法律相沖突的問題。

　　如果當事人選擇仲裁員名冊之外的人士擔任仲裁員或首席仲裁員，《自貿區規則》規定當事人需將該名人士的信息提交至秘書處審核。這里產生出兩個疑問：一是當事人應提交該名人士的什么信息？二是當事人如何獲得這些信息？《自貿區仲裁規則》并未具體規定當事人應提交的信息內容。

　　但出于方便仲裁的原因，除姓名、國籍、專業等基本信息之外，一旦仲裁委員會主任提出要求，當事人也應參照仲裁機構聘任仲裁員所需信息的內容格式提交該名人士的任職情況、仲裁經驗和選擇理由等內容。只有當事人向秘書處提交足夠充分的選任人員信息后，仲裁委員會才能在最短的時間內憑借這些書面信息對該名人選的適當性作出判斷。

　　要求當事人提交信息的詳細程度越高，就越會迫使當事人主動與選任人士私下接觸，但這又與仲裁員的獨立性和公正性相違背。

　　①當事人和仲裁員不得私下接觸是仲裁員的基本職業道德之一，②如果當事人在選任仲裁員之前與仲裁員接觸很可能使得仲裁員的公正性被質疑，但不接觸當事人又無法獲取全面的信息。此時，開放名冊外人選審查信息的搜集將導致一個悖論，即當事人既不能主動與該名人士接觸獲取信息，也無法要求仲裁委員會主動搜集信息。如此，很可能導致仲裁庭的組成久拖未決或者當事人為圖便利干脆選擇名冊內仲裁員。

　　如果仲裁庭的組成花費太長時間，仲裁的高效特點就無法發揮出來；如果當事人因此被迫選擇仲裁員名冊內的人選，又無法充分實現當事人意志，造成“效率”與“自治”之間的矛盾對立。造成這種對立的原因在于我國仲裁法對于仲裁員資格的苛刻要求，《自貿區仲裁規則》可以打破原有規則的束縛，將仲裁員名冊視為推薦性的，而非強制性的，但無法降低仲裁員的法定資格條件。

　　2.開放仲裁員名冊的聘任程序無論當事人于仲裁員名冊外選任的人士是誰，他們都是未被仲裁機構聘任的人。我國《仲裁法》規定仲裁員需被“仲裁委員會”聘任。此處的“仲裁委員會”特指由一定人數的委員組成的內部組織形式。國內各仲裁機構都設立了委員會，并制定有仲裁員聘任管理辦法之類的程序性規則。

　　當事人如果選擇名冊外人士將無形中導致仲裁員確認的滯后，因為需要委員會按照仲裁員聘任程序完成仲裁員聘任手續。

　　③上述問題的存在是因為我國《仲裁法》明確規定了仲裁員的資格和聘任所造成的。因此，在不突破《仲裁法》的前提下，只能是各仲裁機構修改現有的仲裁員聘任管理辦法，而不是簡單地修改仲裁規則。否則，仲裁庭組成的時間相應會比選擇名冊內仲裁員花費的時間更長，對仲裁效率的影響更大。在修改現行仲裁員聘任管理辦法的同時，《自貿區仲裁規則》還應明確仲裁機構是否需要對當事人選任名冊外人員實行特別聘任程序，仲裁委員會主任是否可以直接審查決定仲裁員資格。

　　如果繼續由專門的遴選委員會或“仲裁委員會”開會討論決定，勢必會導致組庭時間的延長，進而再次影響仲裁效率。

　　二、仲裁庭臨時措施決定權的實施困境

　　《自貿區仲裁規則》首次以專章形式規定仲裁庭具有發布臨時措施決定的權利，擴大了采取臨時措施的主體，突破了我國以往由法院專享臨時措施決定權的立法規定。據說，這是參考了國際上大型仲裁機構規定仲裁庭具備臨時措施受理和決定權的實踐，授予當事人直接向仲裁庭申請臨時措施的權利，體現新規則與國際通行做法相接軌。不過，這一做法卻與我國法院現有的臨時措施決定權相沖突。

　　④國外的突破是因為法律準許，國內的突破尚存疑問。僅僅上海市第二中級人民法院的支持是不夠的。

　　國際商事仲裁實踐中，臨時措施決定權主體主要包括法院獨享、仲裁庭獨享、仲裁庭和法院共享三種模式。

　　①此次《自貿區仲裁規則》關于臨時措施審查主體的規定顯然借鑒了第三種模式。賦予仲裁庭臨時措施決定權的好處是顯然的，但也存在與我國法院臨時措施決定權的沖突。依據我國《民事訴訟法》和《仲裁法》的相關規定，法院仍是采取臨時措施權利的唯一主體。

　　②再結合上海市第二中級人民法院《若干意見》中關于仲裁庭決定臨時措施的補充規定，③能夠發現仲裁庭所能起到的作用僅包括兩方面：一是根據臨時措施執行地法律審查臨時措施申請合理與否；二是向法院傳遞臨時措施申請材料，作為當事人與法院之間溝通的橋梁。《自貿區仲裁規則》對仲裁庭臨時措施決定權的規定與現有立法之間存在沖突。

　　（一）仲裁庭是否真的能決定臨時措施

　　如果仲裁庭與法院在是否采取臨時措施的問題上意見不一，最終如何處理？應以哪一個機構的決定為最終決定？不論是《自貿區仲裁規則》本身還是上海市第二中級人民法院的《若干意見》都回避了這個話題。雖然《仲裁法》和《民事訴訟法》本身沒有規定臨時措施的審查權問題，但最高人民法院關于仲裁法的司法解釋中要求法院對于仲裁中的保全申請應當進行審查，因而人民法院享有事實上的審查權。

　　④人民法院是采取臨時措施的主體，也是審查臨時措施申請是否恰當的主體。

　　在國際實踐中，除了少數幾個國家的國內法院被賦予了排他性的仲裁臨時措施發布權，如意大利、阿根廷和中國等，⑤幾乎大多數國家都贊成仲裁庭有權發布臨時措施。而一個國家是否授予仲裁庭臨時措施發布權，關鍵在于立法對仲裁契約性和司法性的態度。當契約性高于司法性時，仲裁庭的決定權大于法院，反之則法院對仲裁庭的監管權力更大。

　　⑥就仲裁庭和法院共同對臨時措施行使發布權這一模式而言，它實際上是法院獨享和仲裁庭獨享兩種模式的過渡階段。以目前我國的具體情況而言，仲裁臨時措施中司法性顯然高于契約性。

　　受制于民事訴訟法與仲裁法的立法規定，上海市第二中級人民法院的《若干意見》中關于仲裁庭決定臨時措施的補充規定，沒有明確放棄法院審查臨時措施的權力，而僅僅是加快了審查的速度和期限。

　　⑦可見，仲裁庭在我國臨時措施制度上所能起到的作用僅包括兩方面：一是根據執行地法律審查臨時措施申請合理與否；二是向法院傳遞臨時措施材料，作為當事人與法院之間溝通的橋梁。司法對于《自貿區仲裁規則》關于臨時措施制度的規定并沒有全盤接受，而只是采取了觀望的態度。雖然沒有否定仲裁庭的審查權，但也沒有放棄自己的審查權。

　　仲裁庭和法院共同行使決定權包括兩種形式：（1）尊重當事人意思自治，由申請方自由選擇審查主體；（2）在仲裁中限制司法權的過度干預，以仲裁庭為主導、以法院為輔助。《自貿區仲裁規則》規定，仲裁庭在作出決定之后要將臨時措施相關材料移交至法院進行審查，審查之后再由法院執行，這意味著在我國仲裁環境下的共同行使模式只是一種虛假共同，實質上卻是雙重審查主體、雙重審查。法院和仲裁庭同時是臨時措施的決定主體，均有權決定臨時措施執行與否。這樣，即使仲裁庭作出了決定，法院仍會對該決定進行二次審查，也就代表仲裁庭對于臨時措施僅具有表面意義上的決定權。仲裁庭的權利實質上被架空，相應也不能避免兩個審查主體之間權責混亂的現象，致使臨時措施決定和執行的時間無故拖延，影響仲裁效率。

　　（二）可能產生雙重擔保和擔保條件差異

　　《民事訴訟法》和《若干意見》規定，在審核是否同意采取臨時措施方面，法院在必要時有權責令申請人提供相應擔保。《自貿區仲裁規則》同樣規定了仲裁庭在作出臨時措施決定前可以要求申請人提供相應擔保。司法實踐中，申請人對保全申請大多需要提交金錢擔保。如果仲裁庭和法院均要求申請方事先提供擔保，申請人先向仲裁庭提供了擔保，法院是否會承認擔保的效力而不再要求申請人向法院提供擔保呢？《若干意見》本身沒有回答這個問題。因此，理論上存在提供兩個擔保的可能性。假如法院不承認當事人向仲裁庭提供的擔保，是不是意味著當事人將面臨提供兩份擔保的困境？假設保全對象標的金額巨大，則申請人所要提供的擔保費用也不低。如果仲裁庭和法院均要求申請人提供擔保卻不明確哪方的擔保具有效力，將使申請人背負不小的經濟壓力。法院作為臨時措施的實際執行人，只有其認可仲裁庭有收取事先擔保的權利，《自貿區仲裁規則》中該條款的規定方具有實際意義。否則，當事人將更傾向于向法院提供擔保，避免不必要的麻煩。

　　上海市第二中級人民法院作為上海國際仲裁中心所在地的司法機關，或許可以與仲裁機構達成默契，不再收取擔保費用，但如果需要采取保全措施的財產位于外地或外國，發布《若干意見》的上海市第二中級人民法院不便于采取保全措施，而需要其他法院采取措施時，其他法院是否會同意申請人只向仲裁機構提供擔保，而不再要求申請人向本法院提供呢？

① 從《若干意見》的效力范圍和性質看，無法約束國內其他法院和外國的法院。因此，這個擔保措施的效果要大打折扣。加強擔保在保全措施中的適用，能夠有效防止保全程序被濫用。

②申請人提供擔保是裁定財產保全的必要條件，理論上說應是誰執行誰收取。《自貿區仲裁規則》僅僅授予仲裁庭對于臨時措施的決定權而不包括執行權，因此其收取擔保費用的正當性就受到了質疑。

　　《自貿區仲裁規則》規定申請人可以在仲裁前、受理仲裁后至仲裁庭組成前和仲裁中申請臨時措施，三者的決定時限分別為3日、23日、20日。如果申請人需要提交擔保，則延至申請人提交擔保后10日內。仲裁規則規定的時限相較于《民事訴訟法》第101條有關法院應于48小時以內作出決定的規定具有明顯的劣勢。可見，《自貿區仲裁規則》對于臨時措施的決定時限問題沒有區分對待是不適宜的。一般申請可以依照規則規定的時限操作，而情況緊急的臨時措施申請則應規定更短的時間限制。否則，仲裁庭作出決定的時間加上法院對保全申請進行司法審查的時間將很可能造成臨時措施執行不及時而令當事人利益受損的情形發生。另一方面，仲裁庭作出決定的時限過長，將使采取緊急臨時措施的申請人更愿意直接向法院申請保全，從而降低該條款的實踐效果。

　　《自貿區仲裁規則》要求臨時措施申請人向仲裁委員會提交臨時措施執行地有管轄權的法院和臨時措施執行地有關法律規定，即將法院和法律的查明義務都施加給了申請人。

　　③這雖然有利于減少臨時措施的錯誤，但卻附加了申請人更多的負擔，并降低仲裁的效率。仲裁作為服務性行業，在擴大自己權利的同時應兼顧當事人的利益，盡可能提高仲裁效率。仲裁規則之所以授予仲裁庭臨時措施決定的權利，目的在于減輕當事人的司法訴累，避免當事人參加他并不熟悉的法院國訴訟程序，否則有違仲裁本質。若將查明義務加諸當事人身上，當事人大可直接向有管轄權的法院提起申請，如此便能免除自己的法律查明義務。

　　（三）緊急仲裁庭與正式仲裁庭的銜接不暢

　　在《自貿區仲裁規則》中，緊急仲裁庭更像是為完善臨時措施制度而設立的衍生品。它的職責在于解決仲裁案件受理后至仲裁庭成立之前臨時措施的決定問題。《自貿區仲裁規則》第21條（1）款規定：緊急仲裁庭的設立前提是臨時措施執行地國家或地區有關法律允許。不過，我國《仲裁法》、《民事訴訟法》抑或是《若干意見》均沒有設立緊急仲裁庭的規定，也就是說當事人無法依據我國法律要求組成緊急仲裁庭。除非在組成緊急仲裁庭時不考慮臨時措施執行地法律，只要仲裁規則有相關規定即可成立，否則，緊急仲裁庭在我國不具備組建的可能性。

　　這樣一來，似乎緊急仲裁庭是專門針對涉外案件的，需要對位于外國的財產采取臨時保全措施才成立。對于需要在我國國內采取臨時措施的案件，則沒有實際意義。這應該不是制定該規則的初衷。當然，我們也可以認為，我國《仲裁法》并沒有明文禁止建立緊急仲裁庭，因而也是允許的，但《仲裁法》關于保全措施的規定中并無“緊急仲裁庭”一說，因此，緊急仲裁庭對位于國內的財產發布臨時措施肯定沒有法律依據。事實上，上海市第二中級人民法院的《若干意見》中并未直接回應“緊急仲裁庭”的效力問題。這意味著存在法院與緊急仲裁庭兩套審查系統，可能產生裁判上的混亂，并增加時間成本和費用成本。

　　①另外，仲裁庭與緊急仲裁庭的關系沒有理順。鑒于緊急仲裁庭是在情況緊急的形勢下，由仲裁委員會指定一名仲裁員組建的。該仲裁員不過是在完成以前仲裁規則中由仲裁委員會主任應當完成的工作。那么，當正式的仲裁庭成立后，發現原緊急仲裁庭同意采取的臨時措施確有錯誤時怎么辦呢？規則中沒有后續規定。應當借鑒新加坡國際仲裁中心仲裁規則第26條及其附則一中的規定，賦予正式成立的仲裁庭審核緊急仲裁庭臨時措施是否恰當的權力。

　　②緊急仲裁庭與仲裁庭關系對接的另一個問題是，《自貿區仲裁規則》規定緊急仲裁庭在仲裁庭成立之日起解散，并向仲裁庭移交全部案卷材料。不過，當仲裁庭成立，而緊急仲裁庭尚未作出決定的情況下，緊急仲裁庭的解散對于臨時措施制度有弊無益。《自貿區仲裁規則》規定緊急仲裁庭應在組成之日起20日之內作出決定，這期間很可能仲裁庭已經組建完畢。從字面意思上理解，緊急仲裁庭必須于仲裁庭成立之時解散，無論臨時措施決定當時是否已經作出。此時，緊急仲裁庭職責尚未履行完畢，究竟應延遲解散日期還是由正式的仲裁庭對臨時措施重新進行審查，前者沒有規則支持，后者將造成二次審查，推遲臨時措施的執行，失去成立緊急仲裁庭的意義，造成臨時措施拖延，給申請人造成損失。

　　第三個問題是，緊急仲裁庭決定臨時措施采取與否的前提是仲裁機構對于仲裁案件具有管轄權。《自貿區仲裁規則》未授予緊急仲裁庭自裁管轄權，假設當事人對仲裁機構的管轄權提出異議，理論上看，緊急仲裁庭應停止審查、等待仲裁委員會作出管轄權異議裁定。不過，這很可能造成一種不好的現象出現，即當事人利用管轄權異議拖延臨時措施的執行。參考國際上大型仲裁機構的實踐會發現，緊急仲裁庭或“應急仲裁員”不僅僅對臨時措施有決定的權利，對其他程序性問題如管轄權亦有裁定權力。自貿區仲裁規則只有確立緊急仲裁庭的自裁管轄權，才能避免當事人利用管轄權異議拖延仲裁程序，提高仲裁效率。

　　①總體來說，在我國《民事訴訟法》未修改的前提下，現行《自貿區仲裁規則》賦予仲裁庭決定臨時措施的權力可能會造成雙重審查，反而降低仲裁效率；緊急仲裁庭這一機制雖然有利于避免仲裁委員會以機構的形式介入臨時措施的決定，但無法與現行立法完全協調，沒有實現緊急仲裁庭與仲裁庭的無縫對接。仲裁規則本身沒有解決緊急仲裁庭決定的效力和仲裁效率提升的問題。

　　三、仲裁第三人制度的納入

　　仲裁第三人制度是民事訴訟第三人制度在仲裁領域的衍生，是指一個正在處理之中的仲裁爭議，仲裁庭發現爭議雙方當事人之外的案外人與該爭議具有聯系，且爭議處理結果涉及該案外人的切身利益，故而將該案外人引入此爭議仲裁程序的處理過程。

　　②仲裁第三人的納入一直以來被認為違背了當事人意思自治原則和仲裁私密性要求。傳統國際商事仲裁理論認為，唯有簽署了仲裁協議的人才能成為仲裁當事人，仲裁協議代表協議方接受仲裁管轄、自愿加入仲裁程序的意愿，而未簽署的案外人則無需也不應受到仲裁的管轄。除少數例外，國際上也廣泛認為“只有合同的當事人才能成為仲裁的當事人”.

　　③近些年來，出現了越來越多的呼聲，主張為了減少訴累、提高仲裁的裁判效率、避免案件裁決與法院判決或另一仲裁裁決的不一致等考量因素，應當允許仲裁第三人制度的實行。

　　④目前，部分國家，如荷蘭、比利時、英國、日本等國的仲裁法已經規定了仲裁第三人制度。《自貿區仲裁規則》第38條規定：在雙方當事人和申請人均同意的情況下，仲裁庭或者秘書處可同意該第三人加入仲裁。規則中以當事人和案外人的合意作為案外人加入的基礎有效解決了學界認為仲裁第三人制度是對當事人意思自治原則背離的反對之聲，但僅以當事人意思自治為案外人納入的唯一條件而不作限制性解釋，顯得過于粗糙。

　　1.案外人范圍《自貿區仲裁規則》將仲裁第三人定義為“案外人”,但對“案外人”的范圍卻只字未提，沒有具體解釋與仲裁爭議有何關系的人可以作為案外人加入仲裁。民訴法理論上的第三人是對當事人之間的法律關系有獨立請求權或者雖無獨立請求權，但訴訟結果可能與其有法律上的利害關系的人。

　　⑤也有學者提出仲裁第三人應包括三種情形：一是仲裁協議中的第三人；二是執行仲裁裁決過程中的第三人；三是仲裁程序進行過程中的第三人。

　　⑥很顯然，這里的“案外人”不是仲裁協議中的第三人，因為前面仲裁規則其他條款對于同一仲裁條款下的其他協議方加入仲裁有專門規定。事實上，如果以仲裁協議當事人和案外人都同意為前提，是很難出現的情況。真要出現這種情況，也屬于多方仲裁，而不是案外人加入仲裁。

　　2.案外人加入仲裁的基礎《自貿區仲裁規則》規定案外人加入仲裁程序需經仲裁當事人的同意，并提供書面申請。這種同意當然需要書面的，但問題是，這種書面同意是否構成新的多方仲裁協議呢？這里的書面申請作何種解釋至關重要：如果將這份書面申請理解為當事人和案外人之間重新簽訂的仲裁協議，則仲裁庭將獲得對案外人的仲裁管轄權；如果僅僅理解為程序上的申請，我國《仲裁法》和《若干意見》雖認為案外人加入只要不違反法律強制性規定即可，但在某些嚴格要求仲裁協議的國家則可能導致仲裁裁決的不被承認與執行，例如比利時現行仲裁法就明確要求當事人和第三人之間必須簽訂一份仲裁協議方能加入到仲裁程序中。①

　　3.案外人的權利與義務案外人經仲裁庭或者秘書處許可加入仲裁程序中，其所處法律地位和權利義務如何，《自貿區仲裁規則》沒有相關規定。通常意義上，案外人一旦被允許加入仲裁程序，其所處法律地位應與仲裁案件的當事人相當。因此，在仲裁審理程序開始前加入的案外人是否有權利對仲裁員的選任、仲裁員的回避、仲裁程序的選擇和反請求的提出等方面發表意見？在仲裁程序中加入的案外人能否要求仲裁庭重新開始仲裁程序？案外人是否要承擔仲裁費用？這些問題在規則中都未明確，這必然會對仲裁第三人制度的施行產生不利影響。《自貿區仲裁規則》唯有明確案外人在仲裁中的權利義務才能保障案外人利益的實現 ,假設對案外人的權利進行限制或者不賦予其權利，將使得案外人加入仲裁程序的行為變得毫無意義，進而損害仲裁的威望和信譽。

　　總之，《自貿區仲裁規則》引入仲裁第三人制度后，應當以更具體的條款設計規定第三人加入后的程序以及第三人在仲裁程序中的法律地位、權利和義務。只有這樣，才具有可操作性，避免在實踐中引起爭議，并進而影響仲裁的效力。

　　四、合并仲裁制度的細化

　　合并仲裁制度類似于訴訟中訴的合并，針對的是不同爭議所涉當事人或者標的相同的情形。

　　隨著國際商事仲裁的不斷發展，某個當事人可能被卷入不只一個爭議內，為了簡便案件的仲裁程序、節省當事人的時間和提高仲裁效率，仲裁機構嘗試將數個仲裁爭議合并到一個仲裁程序中共同審理。國際上對于合并仲裁的態度各異，即使持贊成意見的國家大多也采用嚴格限制合并原則，只在法定情形下允許合并仲裁。可見合并仲裁制度技術性要求之高。中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）原本對合并仲裁就持贊成態度，②《自貿區仲裁規則》在CIETAC原有規則基礎上進行了一定的修改補充，但是這種修改和補充并不是完美的，同樣存在一些問題。

　　1.合并仲裁的前提條件。現行規則規定合并仲裁制度的前提有兩個：一是一方當事人申請并取得其他當事人同意；二是兩個及兩個以上案件的仲裁標的為同一種類或者有關聯。前者毫無疑問，后者仍有值得商榷的地方。

　　《民事訴訟法》規定“訴訟標的是共同的或者是同一種類的”方能合并，自貿區仲裁規則卻對其進行了擴大化處理，將合并仲裁的“標的”擴展為同一種類或者“互有關聯”,拋棄了標的的共同性要求。僅憑爭議標的屬于“同一種類”就合并訴訟案件在司法實踐中并不多見，法院在審理中多持謹慎態度。

　　《自貿區仲裁規則》看似沿襲了訴訟立法的條件，卻沒有注意到可能帶來的風險。例如，兩個案件的標的都是房屋，屬于同一種類，但不是同一幢房屋，仲裁的事由也不相同，一個是購房合同糾紛，另一個是房屋租賃糾紛。這怎么能合并呢？其次，何謂“互有關聯”?相對來說，CIETAC仲裁規則第17條第（2）款對合并仲裁規定的條件更詳細一些，要求仲裁庭審查案件時除考慮標的之外還需結合案件是否基于同一仲裁協議，當事人之間是否相同、仲裁員是否相同等關聯因素再決定需不需要合并。不過，這仍然不是一個確定的標準。總體上講，合并仲裁應當有利于案件的審理，提高效率，不妨礙當事人行使仲裁權利。因此，“互有關聯”應當是案件的裁決會產生交互影響的案件，為了使多個裁決之間保持協調性而合并。①如果將“標的是同一種類”與“互有關聯”聯系起來，就更能反應合并仲裁的必要性和科學性。相比較而言，CIETAC仲裁規則有關合并仲裁的條件更科學合理一些。

　　2.合并仲裁的限制條件。《自貿區仲裁規則》第36條第（3）款可以理解為合并仲裁的限制性條件，該條款規定：“仲裁庭組成人員不同的兩個或者兩個以上的案件，不適用本條的規定。”這就意味著只有在仲裁庭組成人員完全相同的情況下才可能合并仲裁。一個仲裁機構往往有五六百名仲裁員之多，再加上規則采用了開放仲裁員名冊制，使得仲裁員基數增大，仲裁庭組成人員相同的概率很小。假設是獨任仲裁員制，尚有幾分人員重疊的幾率，如果三人仲裁庭相同，可能性則微乎其微。這樣一來，合并仲裁的亮點停留在紙面上，于實踐并無實際意義。另外，當事人為了規避合并仲裁，故意選取不同仲裁員就可以達到此目的。因此，該條款作為合并仲裁的絕對限制性條件是不合理的。應相應放寬條件，只要合并的案件中獨任仲裁員或首席仲裁員相同即可合并。當然也不排除這樣一種情況：一案件已經在審理過程中，仲裁委員會又發現新受理的案件應該與已開始的案件合并，于是推薦或者強制要求當事人選任同一仲裁庭人員，從而避免該限制條件的適用。倫敦海事仲裁庭便有類似要求。

　　3.合并仲裁的補充條件。國際上之所以對合并仲裁制度持不同意見，原因在于合并仲裁與當事人意思自治和仲裁私密性相沖突。仲裁爭議能否合并考慮的不僅是多方當事人的主觀合意與仲裁標的客觀相符之間的結合，還需考慮仲裁庭和仲裁協議等因素。因此單純將仲裁爭議并入一個程序有諸多限制。

　　1996年英國仲裁法在合并仲裁程序之外加入同步開庭制度。②當事人可以選擇合并程序或者使多個程序在一定時間內同時進行。

　　實際上，廣義的案件合并是指將不同的案件放在同一時間審理，或者按照明確的先后順序審理，或者暫停某些程序等待某個案件的裁判結果再繼續審理。這樣做的目的是為了防止有密切關聯的仲裁案件出現沖突的仲裁裁決。香港特別行政區的仲裁法就規定可以選擇同步開庭、一個聽審馬上接著另外一個以及中止一個仲裁程序直至另一仲裁有了仲裁裁決后再進行等方法。③與單一的仲裁程序合并相比，其他三種方式更能滿足某些案件的需求，也能維護仲裁的私密性，達到提高仲裁效率的目的。《自貿區仲裁規則》未將這些方式納入合并仲裁制度令人遺憾。

　　可見，《自貿區仲裁規則》所引進的合并仲裁只是狹義的合并形式，且存在合并條件不清的問題。與其如此，不如采取廣義合并理念，以香港特別行政區仲裁法中的案件聯動方式處理關聯案件更為恰當、有效。

　　五、結語

　　在不改變我國現行《民事訴訟法》和《仲裁法》相關規定的前提下，仲裁機構一味靠攏國際化存在操作上的障礙。《自貿區仲裁規則》的最大變化是增加了當事人意思自治的程度和仲裁庭的權限，但在不改變仲裁員資格和聘任機制的前提下，開放仲裁員名冊并不必然會提高仲裁效率，反而可能延長仲裁期限；緊急仲裁庭的設立機制和仲裁庭對臨時措施的決定權面臨同樣的問題，且仲裁庭對臨時措施的決定權形同虛設，或者可能產生雙重審查，在降低仲裁效率的同時增加申請人的負擔。第三人加入仲裁的權利義務不明，會影響到程序公正的實現。合并仲裁的條件過于含糊籠統，這些都會影響到仲裁裁決的效力。這正是我們需要冷靜思考、理性對待仲裁規則修改完善的原因。

　　應該看到的是，僅僅通過自貿區仲裁規則或者其他仲裁規則實現局部突破并不一定是成功的經驗，關鍵還是要推動仲裁立法的修改和完善。

　　《自貿區仲裁規則》在引入創新性規定時略顯粗糙。對國外經驗的簡單模仿不足以解決實踐中可能產生的問題。在制度引進中，剛性明顯，而靈活性和可操作性不足。一味地追求所謂“國際化”并不必然會提升仲裁的效率和質量。對于上述缺陷和實踐中可能產生的操作性問題，應當及時通過附則的形式，對存疑、或者需要澄清的規則加以詳細說明或補充規定，①當好“試驗”的排頭兵，為我國仲裁法的全面修改和完善提供“可復制、可推廣”的經驗。對仲裁規則本身的修改并不能完全改變我國機構仲裁行政化管理色彩濃厚的根本狀況。這才是影響外國當事人選擇中國仲裁的信心和國內仲裁水平的實質因素。只有全面完善仲裁委員會的管理機制和運行機制，實現根本性的轉變，中國的仲裁機構才能成為國內外受歡迎的仲裁機構。

　　主要參考文獻：

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　　[2]房沫.仲裁庭組成前的臨時救濟措施---以新加坡國際仲裁中心仲裁規則為視角[J].社會科學家，2013,（6）。

　　[3]林一飛.論仲裁與第三人[J].法學評論，2000,（1）。

　　[4]馮舉.合并仲裁問題研究[J].北京仲裁，2006,（1）。

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