農村土地承包經營權流轉中的法律問題
論文摘要：我國農村土地承包經營權在流轉中存在著市場不夠健全、流轉方式有爭議、流轉規范性差等許多現實問題。究其原因，主要是由于我國目前土地產權制度存在缺陷、土地征用機制不完善、社會保障體系不健全所致。因此有必要改革現有土地產權制度，完善土地征用法律規范、建立健全農村社會保障制度。
論文關鍵詞：土地承包經營權；流轉；農村社會保障
近年來，隨著經濟的發展，城市化進程的加快，失地農民正迅速擴大成一個較之社會上已有的弱勢群體如城市農民工、下崗失業工人、城市貧民處境更為艱難的新群體。因為當這些失地農民在失去了他們賴以生存的土地之后，不僅失去了基本的生活保障，而且連作為普通公民理應享有的生存權、財產權、就業權等基本權益也受到了威脅。
1當前農村土地流轉中存在的主要問題
1．1土地流轉的市場還不夠健全，規范性有待加強
在新農村中，土地流轉機構還沒有建立完善。對于土地轉讓信息難以及時了解，主要通過認識的親人朋友提供信息，這就必然導致土地轉租不方便，土地流轉交易缺少一個必要的平臺。同時，土地流轉還涉及如土地評估、談判、簽約、公證和登記等各個環節，而這些重要環節并不是農民和村組干部就能夠完成的，它還需要各類中介服務組織的參與，才能使土地的流轉行為更適應市場經濟的要求，目前農村在這些方面還沒有專門的中介機構。在土地流轉的規范性上，有些地方流轉缺乏契約約束，農戶間的自由流轉大多為口頭協議，缺少書面合同；私下流轉大多不申請、不登記、不報告，集體經濟組織也少加干預，流轉無序。還有些地方依靠行政手段強行推進土地承包經營權流轉，而哪些是可以流轉的，哪些又是不能流轉的，怎么流轉，要辦哪些手續才能合法化，這都需要一定的規定和操作辦法，目前這方面的規范還存在一定的問題。
1-2土地流轉方式與農民意愿不符且土地征用難以及時獲得補償
有的地方政府以加快城市工業化、調整農業產業化為由，以大大低于市場的價格硬行將農民的土地征收過來，再轉手賣給開發商，用于經營，與農民爭奪利益，引起農民的強烈不滿。對土地流轉所得也沒有公開透明，沒有按標準補償到位，村級擅自將資金滯留挪作它用，很多村民土地流轉后的就業和養老問題都沒有很好的解決。土地征用補償費用歸屬問題得不到及時解決，根據《中華人民共和國土地管理法》第八條“城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有：宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”農村的土地屬于農民集體所有，也即土地的所有權通過村委會直接行使，土地征用補償費用實行的是層層下撥的體制，而不是款項一次發放到戶，中問經過多級行政機關，克扣時常難免。
1．3土地流轉的配套措施滯后
改革開放以來，我國市民的醫療、勞保、喪葬、撫恤、退休金等社會保障制度已逐步建立起來，但農民的社會保障機制卻遠遠落后。很多農村居民雖然在城市生活很久但依然無法根植于城市。農村的承包地寧愿拋荒也不放棄或流轉，這在一定程度上阻礙了農村土地的流轉。
1．4農民維權意識較差
當前農村的整體素質偏低，農民的民主意識和法制觀念都很淡薄，缺乏依法自我保護能力，不能很好地適應作為法律主體和市場主體的要求，也不利于村民自治制度的落實。不少農民把土地集體所有當成村委會所有，對村委會未按法定程序作的決定和安排都一一順應，在合法權益遭到侵害時，不能及時尋求行政或司法救助，助長了農村基層組織的違法行為。
2農村土地承包經營權流轉存在問題的主要原因
2．1農民集體土地所有權被曲解、土地所有權殘缺
對于農村集體土地的所有權主體究竟應該是誰，許多人不清楚。一種意見認為，農村土地產權從根本上講屬于國家所有，還有一種意見認為農民集體所有與農民所有不是同一概念，農民個體并不擁有按份分割農地所有權的權利。這正迎合政府官員用土地作文章，突顯自己成績等心理土地作為己用。人們把土地承包經營等同于其他各種形式的承包制，為各方面利益集團侵害農民的土地財產權利提供了便利。而所有權的的殘缺主要表現在兩個方面：首先，表現在土地的用途上，農民集體所有土地只能作為農業用地，對農民有一定的局限性；其次，表現在國家對集體土地的征用，采取強制的行政手段，支付遠遠低于土地市場價格的補償費，將農民集體所有的土地變更為國有。
2_2社會保障體系法律、法規不健全
一直以來，我國農村社會保障事業發展嚴重落后城鎮。究其原因是我國將改革的重點放在城市，而農村處在次要位置。對農民而言，他們主要有三大社會保障，即子女，土地和儲蓄。而土地作為農民的“活命田”、“保險田”，是他們根本保障。當非農產業無法保障基本生活時，土地就是農民生活的基本保障。從立法現狀來看，當前，調整土地承包經營權流轉的法律有《農業法》、《農村土地承包法》；行政法規有《國務院批轉農業部關于穩定和完善土地承包關系意見的通知》(國發[1995]7號)、《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》(中辦發[1997]16號)；部委規章有《關于開展農村土地承包政策法律貫徹執行情況檢查的通知》(農經發[200318號)，此外，還有一些地方規章。這些法律或者規范性文件對調整土地承包經營權的流轉有重要意義，但還不完善。以《農村土地承包法》為例，它對土地流轉的原則、程序和土地流轉合同的重要條做出了概括性的規定，但這些規定只是適應新的要求做出的滯后性調整，而且過于抽象，對于解決現實中的種種問題還相差甚遠。
2．3對政府部門、集體經濟組織的權力缺乏有效的制約機制
在我國農村土地仍屬于集體所有，土地承包經營權的處分在一定程度上受村集體的限制。同時，由于政府部門在其中又起指導作用，土地承包經營權流轉又必然受到政府部門的制約。實際上，土地承包經營權的流轉受到政府部門、村集體經濟組織和承包人三方制約。政府部門的指導、村集體經濟組織的限制本應無可厚非，但是，由于實踐中對土地承包經營權的性質認識不清，對相關制度口家庭聯產承包責任制認識不清，導致權力與權利及權利之間的界限模糊，造成在實際操作中的政府部門、村集體濫用權利，侵害農民利益。
2．4農民集中居住和宅基地流轉過程中對農民權益的傷害
在這一過程中忽視了農民的土地權益。一是農民集中居住后節約出來的大量土地，依照《土地管理法》應該屬于農民集體所有，農民對宅基地擁有使用權。但在實際操作中，這部分土地的所有權性質難模糊不清。二是地方政府收走農民的宅基地，基本沒有補償或者補償很少，這損害了農民的利益。三是加重了農民負擔。拆遷農民房屋的補償標準都低于安置房的價格，農民購買相同面積住房資金大大增加。四是減少了農民收入。對于城郊農民，房租收人曾經是農民家庭收入的主要支柱，即所謂“房東經濟”，有的城郊幾乎每個家庭都會以出租房屋補貼基本生活。集中居住后，這些農民的房租收益可能落空。五是這些土地用于工業和商業用地，必然大大升值，但是升值所得收入農民卻難以得到．
3新農村建設中土地流轉的對策思考
3．1建立保障農民集體土地所有權的長效機制
當前我國農村土地問題最危險的問題是忽視甚至不承認農民對于集體土地的終極所有權，這是導致農民土地權益長期得不到有效保障的根本性原因。因此，從制度和體制上確立農民的集體土地所有權，是建立農民土地權益長效保障機制的最首要問題…。
首先，必須進一步確立農民是農村集體土地所有權主體的觀念。中華人民共和國憲法、有關土地法規都明確規定“農村土地屬于農民集體所有，農戶在承包期內擁有土地使用權、經營權和處置權”。于2007年10月1日起施行的《物權法》對維護農民土地權益提供有力的法律武器。《物權法》對土地權利的規定，既有對現行法律制度和政策措施的肯定和繼承，更補充了不足的方面。它完善了不動產統一登記制度和土地征收補償制度，構建了以土地所有權、土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權為主要內容的土地物權體系。要糾正只強調農民土地承包經營權而忽視農民的土地所有權的傾向。有人認為，農民集體的概念鑒定不完善，不能將其具體到個人。實際上依據有關的土地法規規定：農民集體所有的土地依法屬于村(或村民小組)農民集體所有。據此，農民集體的邊界非常明確、具體。其次，以股份合作制形式把集體土地的所有權明晰到村全體成員，從體制上理順集體經濟組織與農民的土地財產關系，這就為解決保護農民正當土地權益提供了依據。再次，建立體現農民所有權的土地股份合作社，即將全部集體土地量化到農戶，建立以組或村為基本框架的農民土地股份合作社，從制度上保障農民對集體土地的所有權。如制訂農民土地股份合作社章程。在建立農民集中居住區和撤村并村過程中，確立起農民對集體土地的永久所有權，嚴格實行“并村不并社”。
3．2逐步完善有關法律法規
要盡快制定出臺農村土地承包法實施辦法，增強這部法律的可操作性同時，要適應發展農村基層民主和社會主義市場經濟的要求，對土地法、村民委員會組織法等有關法律進行修訂建議在立法時對實踐中經常遇到的下列問題加以明確：1．關于農村集體土地所有權。目前，農村集體土地的所有權仍然是人民公社時期“三級所有、隊為基礎”的構架，產權不夠明晰，鑒于絕大多數集體土地的所有權由村民小組行使，為防止鄉鎮政府和村級組織侵害農民的土地權益，建議在法律上統一規定農村集體土地所有權一律歸小組所有，并依法由縣級政府登記造冊，核發證書，確認所有權；2．關于農村集體經濟組織成員。依照法律規定，本集體經濟組織的成員平等地行使承包土地的權利，并基于土地承包經營權享有取得征地補償收益的相關權利；3．關于土地調整。對屬于自然災害嚴重毀損等特殊情況、允許農戶承包耕地作適當調整的，應作出特殊情形的具體界定，以便操作。除此之外，不得再以任何理由調整土地；4．關于國家征地。根據憲法和法律規定，國家對集體土地的征用必須符合公共利益，必須征得同意后才能使用。但是，實際上非公共目的的征用還是存在的。因此應在法律上對公共目的和非公共目的進行區分，并相應執行不同的土地征用補償辦法。對于公共目的的征用，應調整補償辦法，適當提高補償標準；對于房地產開發等非公共目的的征用，要運用市場機制形成征地價格，保護農民的土地收益權。
3．3完善征地補償辦法，建立被征地農民的安置、失業與基本生活保障的長效機制
推進工業化、城鎮化進程不能以犧牲農民利益為代價。為此，要對失地農民進行公正補償，即安置補助費的項目、金額應當能夠保障失業農民在生產、生活、教育等方面的必要支出，在保障原來水平的基礎上更高于原來水平。
完善征地補償和被征地農民基本生活保障辦法。一是提高征地的安置補助費，二是改變“以土地換保障”的失地農民安置方式，失地農民的失業保障基金和再就業、創業資金可以是其全部土地補償費和安置補助費作為。而不必擔心再就業資金問題。失地農民的基本生活保障資金應主要來源于政府的土地出讓金和用地單位提供的資金。
創新土地征收安置模式。允許采取“留用地”辦法，將規劃確定的建設用地范圍內一定面積的建設用地安排給集體經濟組織，用于發展和壯大村組經濟。建立各種物業設施，并以股份的形式把資產量化給集體經濟組織和農民，使被征地較多的村和失地農民獲得長期得益的保障機制。
3。4對政府部門、村集體和承包人在土地承包經營權流轉過程中的角色進行科學定位
在土地承包經營權流轉中，政府部門、村集體之所以侵害承包人的利益，根本的原因就在于三者對于分工沒有進行科學的安排。具體而言，三者的分工應是：①對于承包經營權人，除轉讓需經發包方同意外，其他方式的流轉由其自己決定，并作為簽訂流轉合同的主體與對方按照相關法律法規進行協商。②對于集體經濟組織，如村民小組，一是要直接對本集體經濟組織內部土地承包經營權的流轉進行監督，發現有違法現象，提出改正建議，若其成員不同意改正，則上報鄉鎮政府；二是向其成員傳達有關流轉信息；三是對本集體經濟組織的流轉狀況進行備案。③對于政府，其職責如下：一是鄉鎮政府對村集體、縣級以上的政府對其下級政府在土地承包經營權流轉中的行為進行監督，認真受理農民對違反土地承包經營權流轉法律、法規行為的檢舉和控告，及時糾正土地承包經營權流轉過程中的違法行為；二是省級政府制定合同范本；三是鄉(鎮)政府農村經營管理機構建立土地承包經營權流轉信息庫，及時發布流轉供求信息，為土地承包經營權流轉雙方提供交易場所和提供由省農村土地承包經營權流轉監督管理部門依法制定的合同示范文本，無償開展流轉業務指導和咨詢服務。
3．5建立住宅動遷和宅基地流轉的農民權益保障機制
要從切實保護耕地和農民合法權益、促進農村改革發展、加快社會主義新農村建設和諧穩定的層次上，充分認識保護農村宅基地權益的重要性。一是對農民宅基地進行確權登記和發證。建議有關部門應該盡快明確和賦予農民宅基地以完整的物權(《物權法》規定農村宅基地使用權定義為“物權”)，做好現有宅基地普查登記工作。對于手續齊備、符合法律規定的則給予登記造冊，發放統一的、具有法律效力的宅基地證書。二是不能定指標，搞行政命令規定農民居住集問題，必須經過農民同意。三是在農民外出務工期間，應保留其原宅基地，不得強行收回或變更宅基地的使用權。
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