法學論文：試析網絡版權侵權行為的認定
[摘要]論文 數字技術的發展改變了信息傳播的方式，產生了數字出版及網絡版權這樣的新生事物，網絡版權侵權行為也隨之而生，但在如何認定這一行為的問題上有很多亟待解決的難題。本文針對網絡版權侵權行為的認定，從網絡版權及其侵權行為的界定入手，分析了在認定網絡版權行為時所面臨的實體層面的和證據層面的難題，提出了相應的解決方法。
關鍵字： 網絡版權侵權行為認定
一、網絡版權侵權行為的概念、特點、表現形式與定性
(一)網絡版權侵權行為的概念
網絡版權是數字化時代背景下版權的新類型，它伴隨數字出版的興起而產生。網絡版權也是著作權，是指文學、音樂、電影、科學作品、軟件、圖片、外觀設計等知識作品的作者在互聯網中對其作品享有的權利。關于網絡侵權行為有學者認為它是侵權行為延伸到網絡及網絡環境中，便產生了網絡侵權行為。也有人認為網絡侵權是指發生在網絡環境下，侵害他人人身、財產方面權益的行為，但不包括現實社會中對網絡傳輸設備或設施的損害，作為新類型的侵權案件，其區別于傳統侵權行為。筆者認為網絡侵權行為是指在互聯網環境中，侵權行為人利用網絡信息技術侵犯法律法規所保護的國家、集體或個人的民事權益的行為。
(二)網絡版權侵權行為的特點
1.侵權行為難以認定。認定侵權行為必須依靠證據，而網絡中存在的數字化信息都是由二進制組成的離散信號，不具連續性，修改或刪除后難以被發現，收集證據也較困難，因此要用網絡中信息作為證據認定侵權行為有一定困難。
2.侵權行為主體難以確定。普通網民在網站可以選擇自己喜歡的名字做我自己的網民，但他的真實身份卻無從知曉，有的用戶還可以匿名“混跡”于網絡，更是無從查曉此用戶的真實身份。
3.侵權后果傳播速度快。網絡的全球性和實時性使網上信息的傳播更加方便快捷、廣泛，這也使侵權行為的后果會在短時間內蔓延到各處，權利人卻不能及時制止。
4.案件管轄權不易確定。對于侵權行為的管轄通常適用被告所在地法或侵權行為地法。但因特網是一個全球性的特別空問，同一侵權行為的發生地點通常相聚很遠甚至超出國界，而我們要解決網絡案件卻復雜繁多，這無疑向我們目前的管轄權規定提出了難題。
(三)網絡版權侵權行為的表現形式
1.未經許可將他人作品數字化后公布于網絡。此種行為主要是在沒有權利人許可的情況下把未完成或者完成的作品數字化后登載在于網絡公之于眾，侵犯權利人的網絡信息傳播權與發表權。這類行為多見于一些免費的圖片、電子書、電影等下載網站。
2.非法轉載。此種行為包括兩種情況：一是將他人在網絡發表的且申明不得轉載的作品轉載到其他的網絡上;二是權利人雖然沒有明示其作品是否可以轉載，但行為人在轉載時沒有列明權利人身份信息且未向權利人繳費。這類行為在論壇、微博等開放的網絡交流社區或門戶網站上較為常見。
3.侵犯網頁設計權。此種行為包括兩種方式：一是直接復制他人網頁源代碼或在此代碼基礎上進行局部修改;二是盜用他人網頁外觀設計或在此基礎上局部修改。這類行為的行為人多為網頁設計者。
4.侵犯網絡商標權。網絡商標是權利人將其商標數字化或者重新設計適合網絡的特別商標，這類商標通常比普通商標更復雜，可能同時包含了文字、圖片、聲音、動畫等元素，侵權行為多表現為采用類似設計混淆視聽，而且不易識別、判斷。
5.非法鏈接指引。此種行為包括兩種基本形式：一是搜索引擎非法連接指引，一些搜索網站將他人網站直接連接到自身搜索庫，作為自己的一部分;二是普通網站把他人網站地址藏置于自己網站頁面內，用戶在瀏覽相關信息時并不知道自己瀏覽的是其他網站的信息。
6.侵犯網絡域名權。此種行為有兩種形式：一是“惡意搶注”行為，在其他機構、企業還未依照他們的商標、名稱等注冊域名時惡意搶先按照此類信息注冊，再以高價賣給這些機構與企業;二是采用與其他網站域名類似的域名誤導用戶，提高自身網站的點擊量甚至進行詐騙活動。
二、我國網絡版權侵權行為認定的難題
(一)網絡版權侵權行為的構成要件問題
目前關于侵權行為構成要件問題的主要觀點是，侵權行為構成要件為有無加害行為、損害結果、前兩項有無因果關系以及加害人主觀上的過錯，即所謂的四要件說，只有同時滿足四個要件的行為才能稱之為侵權行為;此外還有學者認為在認定侵權行為時還應考慮違法阻卻事由，即如果存在違法阻卻事由那么該行為就不是侵權行為。筆者認為這樣的構成要件劃分與阻卻事由的考慮是將侵權行為的認定與侵權責任的認定等同視之。侵權行為的認定和侵權責任的認定有一個共同的目標指向，即最終完成權利義務的劃分、恢復公正，但二者是不同的，侵權行為的認定即認定行為主體行為的違法性問題，對于損害結果、有無因果關系、加害人主觀上的過錯以及違法阻卻事由的考量都屬于對侵權責任的認定。侵權行為的認定是侵權責任認定的前提，侵權責任認定是侵權行為認定的下一個步驟，二者是兩個不同的階段。
(二)行為違法性的問題
行為違法性的問題有兩個方面：一是行為確實存在，即認定行為事實的問題;二是行為本身的違法性問題，即認定行為侵害了法律明確保護的對象。一旦明確了網絡版權的保護對象，所有針對這個對象的不當事實行為就可以確定為侵權行為，但目前這兩方面都存在難題。
認定行為事實主要是確定行為主體與行為模式，這部分所面臨的的難題來至于網絡信息的特殊性，網絡信息的特殊性加大了對行為事實的認定難度，此部分在文章下一部分有詳細論述。此外，在我國目前的立法中沒有明確網絡版權的保護范圍以及取得網絡版權的方式，這造成了對權利人創作成果保護的缺失，增加了認定網絡版權侵權行為的難度。
(三)網絡信息的特殊性加大了認定的難度
認定侵權行為要依靠證據，認定網絡侵權行為主要依靠網絡信息，但網絡信息的數字存儲性、易修改性等對傳統的證據認證規則與標準都提出了新的挑戰，這加大了法官認定的難度。
1.網絡信息對傳聞規則帶來了很大沖擊
隨著日益加快的數字化進程，愈來愈多的網絡信息成為證據進入訴訟中。這些網絡信息的制作者或者知情人并不會出庭出證，而有不少的系統自動生成的網絡信息也成為了證據，比如消費記錄、公司財務報表、系統生成的日志，這些都應當列入了傳聞證據的范疇，他們的可采性需要更多地檢驗。
2.認定侵權行為時網絡信息可采性的標準不明確
認定侵權行為時，證據的可采性至關重要，所以必須明確網絡信息可采性的標準，目前我國還沒有明確的網絡信息合法性標準和真實性標準，而網絡信息的特殊性還使它在認證過程中需要大量的專業技術或專門人員，因此在很多案件中，在沒有明確的標準和認證難度大的情況下法官通常不愿意采用網絡信息，這使認定網絡版權侵權行為變得更加困難。
三、完善網絡版權侵權行為認定的建議
(一)明確網絡版權的保護范圍與取得方式
明確網絡版權的保護范圍與取得方式，要在目前的基礎上擴大保護范圍，所有在這個保護范圍內的不當事實行為就可以認定為為侵權行為。
首先，一個作品要受到法律的保護應滿足四點要求：一要其為有創新性內容的智力成果;二是其必須是在文學、藝術及科學技術領域內的作品;三是其可復制有獨創性;四是作品不得違法法律法規的禁止性規定和公序良俗。因此，只要滿足以上條件的使用二進制技術手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力勞動成果且公布于網絡的作品都應該受到法律的保護，包括合法地對原作品進行數字化地編輯與加工、在數字平臺直接創作作品并發布、網頁設計、域名等。取得方式為先公布取得，以最先在網絡公布著為權利所有人，以登記對抗第三人。
其次，如果一個作品滿足上面四個要求但尚未完成，未經創作者許可而被行為人公布于網絡且沒有署名為創作者所有或未經創作者許可而擅自使用，發生了爭議，那么這個作品發布部分或被使用部分的版權應歸屬于創作者，發布者或使用者的行為為侵權行為;如果未經創作者許可公布作品，公布的作品署名為創作者所有，其公布的其行為仍然為侵權行為，但是否承擔責任屬于責任認定的范疇，可以考慮創作者的事后追認。
(二)確定傳聞規則的例外情況
能夠保證其真實性且不是在偵查過程中或者以訴訟為目的制作的網絡信息的打印輸出物應該作為傳聞規則的例外。此打印輸出物只是計算機記錄的外在表現形式，目的是為了增強網絡信息的易讀性，而實質上的網絡信息是潛在的電子形式記錄，而非打印輸出物本身。
(三)確定網絡版權侵權行為認定中網絡信息可采性的標準
網絡信息的可采性主要有關聯性、合法性、真實性三個方面，關聯性主要是網絡信息和侵權行為的關聯程度，是很容易解決的問題，所以難題是真實性和合法性。網絡信息的合法性主要體現在其生成、傳遞、存儲、顯現等方面，網絡信息在其各個環節尤其是傳遞、呈現環節可能發生侵犯他人言論自由權、隱私權情況。真實性即指形式上完整、真實，而網絡信息所依賴的計算機系統、網絡系統易受到攻擊，網絡信息本身容易遭受修改且不易留下痕跡。對于合法性應同時滿足三個條件：一是收集網絡信息的主體要符合法律規定;二是表現形式要符合法律規定的形式;三是收集程序合法。對于真實性可以采用直接認定和推定的方式：在直接認定時，只要通過常規手段就能判斷網絡信息的完整真實就可以確定他的真實性;在用常規方法不能認定時可以采用推定的方式，即只要能夠證明網絡信息所依賴的計算機系統和硬件是可靠且運行正常的，那么就可以推定網絡信息的無瑕疵，以此認定它的真實性。
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