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預期違約與不安抗辯制度的界分與銜接-以不履行的可能性程度為
關鍵詞: 不履行；可能性程度；界分；銜接
內容提要: 預期違約與不安抗辯制度的界分遵循的是一個簡單的原則：債務人將來確定不履行，成立預期違約，債權人可于期前解除合同并主張違約救濟；債務人將來不履行的可能性程度較高但尚非確定，則適用不安抗辯制度。為便于終結行使給付拒絕權后可能出現的懸而未決狀態，應賦予債權人以請求提供充分保障之權，若適當期間經過而對方未提供，可確認不履行的可能性程度提高，成立新的預期違約形態。不安抗辯與預期違約由此形成銜接。
1990年代以來，我國學者即著手預期違約制度的研究，并致力于梳理其與不安抗辯制度的關系。有關著述或不乏中肯之見，然二制度的關系迄未理順，對其各自適用空間的認識亦有模糊之處。鑒此，乃以兩大法系的代表性國家德國和美國為主要參照對象，[1]分析兩項制度的學理基礎，揭明其分野與銜接點，冀能對勾畫二者的疆界并解釋《合同法》的相應規定有助涓埃。
一、兩項制度的淵源流變、學理基礎與關系的厘定
（一）預期違約
1．淵源流變。如所周知，預期違約制度源自英國普通法，1853年的Hochster v. De la Tour[2]案為其先例。Lord Campbell在該案的判決中指陳了預期違約制度的要義。其稱，在約定于將來的某日從事某個行為的情況下，不能將從事該行為的日期到來之前不得提起違反協議的訴訟確立為普適的規則。在被告拒絕履行協議之后，原告可以認為自己已免于在將來加以履行并且保留有訴請賠償自己因對方違約而遭受的損害之權，無疑合理得多，也更有利于雙方當事人。預期違約制度突破了履行期限到來前不得提起違約之訴的僵硬教條，有利于非違約方利益的保護及合同關系的清理。此一優點使得它在英國法上站穩了腳跟。受英國法的影響，美國諸州自19世紀后半期起漸次承認了預期違約制度，現僅馬薩諸塞州除外。該制度并為1932年、1979年的兩次《合同法重述》所采，出臺于1952年的《統一商法典》（下簡稱商法典）則使其成為成文法上的制度。在英美法的影響下，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條與《國際商事合同通則》第7.3.3條亦就預期違約制度做了規定。[3]
以德國法而論，2002年民法典債法改革之前，其成文法上并無預期違約制度，然該制度的構成部分之一期前拒絕履行在實務與理論上均得到了認可。通說認為，期前及期后拒絕履行乃積極侵害債權的一種，債務人違反了不危害、不破壞合同目的的給付忠實義務。依此種義務，債務人不得阻礙合同相對人取得其通過訂立合同所追求的利益及實現其目的。就期前拒絕履行而言，關鍵在于如能基于債務人的表示確定其自愿不再給付，其就應受自己言語的約束。[4]因此，債權人可于期限到來之前解除合同并請求違約救濟。債法改革時，立法者借鑒《公約》第72條第1款在新法第323條第4款明定了預期違約制度。該款規定：“在滿足解約前提條件的情況已經明顯出現時，在給付到期之前，債權人即可以解除合同。”在適用范圍上，該規定包括但不限于期前拒絕履行。另外，該款雖僅規定了解除合同，但在第280條、第281條的要件具備時，債權人也可以主張替代給付的損害賠償。[5]至此，肇始于著名學者Rabel等人的繼受普通法預期違約制度的設想得到了實現。
2．學理基礎。預期違約制度產生后有不少人對其合理性表示懷疑。反對意見大致有：除非不按允諾的條款履行不可能成立違反允諾，因此預期違約制度有悖邏輯；讓被告因其并未從事的違反允諾支付賠償對其不公平；在履行期到來之前提起訴訟增加了確定原告所受損害范圍的難度等。[6]相應地，支持者亦致力于說明預期違約制度的學理基礎為何。此方面的見解主要有：[7]
(1)現實違約（present breach)說。此說認為，債權人享有合同不被拒絕的權利，故債務人拒絕履行本身就成立違約。早在1872年的Frost v. Knight[8]案中，首席大法官Cockburn就表達了此種見解。其指出：“受諾人對于交易的履行享有不完全權利，在履行期限到來之際，該權利始為完整。在此之前，他有權利讓合同處于存在的、具有效力的狀態。其不受削弱、無可非難的效力對受諾人的利益而言至關重要。”現實違約說與一度盛行的默示條款說的共同之處在于均認為債務人負有不得于期前拒絕履行的義務，惟前者認為該義務是基于法律政策確定的，后者則認為該義務是當事人默示地達成的。現實違約說與德國法上的拒絕履行違反給付忠實義務的觀點亦有相通之處，只不過后者著眼于拒絕履行對當事人間的密切關系造成了破壞，而前者的關注點則是拒絕履行對合同效力的不利影響。
(2）不可避免的違約說。此說的要旨是應允許受諾人出于實際的目的就不可避免的違約預先做準備。這一見解亦可追溯至Frost v. Knight案。審理該案時有法官指出：在約定的時間履行遭到排除，在作為違反合同的后果之一的訴訟中，因未來的不履行而構成的違約實際上重要因素。因此，預見到的最終的不履行可以被當作一個訴因。[9]在1957年的Universal Cargo Carriers Corporationv．Ci-tati[10]案中，不可避免的違約說得到了更為清晰的表述。法官認為：這兩種違約有一個共同的特征，即受害人被允許就不可避免的違約預先準備。如果一方拒絕履行其義務并構成履行拒絕，則在法律上違約成為不可避免；如果一方使得自己喪失履行能力，則違約在事實上成為不可避免（或者從可行性上來說不可避免，因為法律并不要求絕對的確定性并且不考慮純粹理論上的可能性）。所以期前違約僅僅意味著在實際違約成為不可避免的時候，便構成違約。[11]
（二）不安抗辯
1．淵源流變。大陸法系的不安抗辯制度源自歐洲共同法。[12]《德國民法典》第321條為其代表性規定。根據債法改革前的條文，在締約后對方的財產狀況嚴重惡化進而危及其對待給付請求權的情況下，雙務合同中的先給付義務人[13]享有給付拒絕權。鑒于舊條文規定之不足，債法改革時立法者從三個方面進行了修改：不安抗辯權的發生不再限于對方的財產狀況嚴重惡化，而是擴大為對方欠缺給付能力；對待給付請求權遭受威脅不必是締約后才發生的，其于締約后變得明顯即可；在先履行義務人設定的適當期間內，對方既不履行也不提供擔保的，前者可以解除合同。此三項修改中，二、三兩項實際意義有限，因為實務上已經采納了相同的立場。第一項則實質性地擴展了不安抗辯制度的適用范圍，值得重視。
不安抗辯制度在美國法上的對應制度為充分保障制度。[14]此制首見于商法典第2-609條，為著名學者盧埃林的創造。[15]其創立的主旨在于針對不構成預期違約但發生不安情事的情形為債權人提供保護。比如，若債務人的聲明或行為不足夠清楚，導致債權人將其視為預期拒絕履行并進而拒絕履行自己的義務即有重大風險。倘司法機關嗣后認定債務人方面不成立預期拒絕履行，則債權人方面成立違約。[16]依商法典第2-609條的規定，在就一方的履行產生了合理的不安理由時，對方可以書面形式要求就適當履行提供充分保障，如果在商業上是合理的，在獲得保障之前可以就未得到約定的對待履行的部分中止履行。收到正當的提供保障要求后在不超過30天的合理時間內未提供充分的適當履行保障的，即為拒絕履行。重述第251條襲用了商法典的充分保障制度，但放棄了書面形式要求，并且就合理時間無30天上限的規定。重述第251條非如商法典那樣僅適用于商人間的買賣合同，其雖非自動生效的法律，法院的認可仍使充分保障制度成為美國合同法的組成部分。
2．學理基礎。(1)功能上的牽連性說。早期的德國判例與學說多將情事不變條款理論當作不安抗辯權的根據。交易基礎障礙理論興起之后，有些學者轉而以交易基礎的喪失解釋不安抗辯權制度。[17]就不安抗辯制度來說，有著密切關系的這兩個理論缺陷均甚顯然。前者過于倚重擬制的當事人意思，后者對交易基礎的理解則未免過寬。現今的德國通說自雙務合同功能上的牽連性著眼看待不安抗辯權，此牽連性意指請求權實現上的相互依賴性。就雙務合同來說，即使一方當事人負有先給付義務，該合同也最終著眼于給付的交換，一旦其對待給付面臨著危險就不能再不加限制地承認一方當事人的先給付義務。[18]持此說者通常亦將不安抗辯權理解為同時履行抗辯權的轉化。申言之，同時履行抗辯權使得無先給付義務的一方在對方提供對待給付義務之前可以拒絕履行自己的義務，此為雙務合同功能上的牽連性的典型體現。而先給付義務只是使處于功能上的牽連性領域中的相互聯系的給付義務紐帶有所松動而并未排除之。雙務合同的特殊目的結構繼續發生影響：要求他人先行給付者必須準備后給付，而準備進行先行給付的一方也并未承擔對方給付能力減少甚至完全喪失的全部風險。[19](2)履行期待保護說。美國法上的充分保障制度建立在保護當事人的履行期待的考慮之上。商法典第2-609條第1款明確規定，“買賣合同給各方當事人施加了對方獲得適當履行的期待不被削弱的義務。”該條的官方評論進一步闡明：本條的基礎是承認這一事實，商人之間的合同的根本目的是實際履行，他們不是僅僅為了一個允諾或者一個允諾加上贏得訴訟的權利而進行交易，所允諾的履行在到期時將會提供這種持續的信賴感與安全感是交易的一個重要特征。在締約之后、履行之前，如果一方當事人的履行意愿或能力顯著衰減，對方即面臨著喪失他通過交易所取得者的實質部分的威脅。[20]因此，在賣方有理由相信買方的履行已不確定時，迫使其繼續自己的履行過于嚴苛，反之亦然。重述第251條之評論a照搬了商法典的見解，由是“獲得適當履行的期待不被削弱”一說不再僅適用于商人間的合同。該評論尚指出當事人期待實際履行以及持續的信賴感與安全感是交易的重要特征這一原理與合同履行中的誠實信用與公平交易義務緊密相關。[21]
（三）關系的厘定
由上述可見，預期違約與不安抗辯兩項制度在德國法與美國法上得到承認的先后順序相反，而彼此間為并存關系則一。其各自的功能為何，通過檢討上文提及的學理基礎當不難辨明二者的分野。
普通法關于預期違約制度的正當化說明主要為現實違約說與不可避免的違約說。[22]前者較好地回應了反對者的主要論點即履行期到來之前不可能成立違約，然而兩個缺陷使其說服力大受影響：其一，現實違約說僅解釋了在期前拒絕履行的情況下據何認定債務人違反了合同，卻不及于其他預期違約形態，如履行不能、將會出現無法排除的瑕疵等。其二，即使就期前拒絕履行而言，倘嚴格遵從現實膝約說，賠償的計算應以債務人違反不拒絕義務或者給付忠實義務（德國法）所引發的損害為準，但實際上卻是以債務人違反給付義務所引起的損害為準的。故此，現實違約說尚有首拴兩端之虞：其將損害賠償責任的成立奠定于不拒絕義務的違反之上，而損害賠償的確定則以給付義務的違反為依歸。
比較而言，不可避免的違約說則無偏狹、滯礙之弊。誠然，履行期限為債務關系中的重要因素。期限到來之前，債權是不可執行的，從而在期前的時間段內其近似于自然之債意義上的“不完全債權”。[23]不過，此所謂的不可執行宜解為不可要求債務人于期前履行其所負的義務，而不宜解為期限到來前不成立違約進而無從論及解除與違約救濟。債務人基于其意思為債權人創造了指向自己的給付的權利。期限來到后，倘債務人不履行或者履行不符合約定，債權人的權利遭受侵害已成定局，自可主張解除及請求損害賠償（各自的要件均應齊備，自不待言）。期限到來前，若能確定債務人將不履行，根據以權利為基礎的規范性理論，[24]既然權利確將遭受侵害，債權人亦應擁有解除合同、請求賠償損害等法律手段。當然，債務人將來確定不履行的認定會因預期違約類型的不同而有差異。如系期前拒絕履行，債權人可憑借債務人違反給付忠實義務的事實確信其將不履行。在其他類型中，不可避免的違約則直接指向了給付義務，而確定性的判斷倚重根據期前的相關客觀情況所進行的預測。
至于不安抗辯或充分保障制度的正當化根據，德國的通說與美國的商法典及重述的立場主旨相同，即將債權人的給付與相對人的給付看成是相互依賴的，若后者的給付由于某種原因發生了疑問，即不能置前者所面臨的無法獲得對待給付的風險于不顧，令其照常先行提供給付。
如此一來，兩者的差異端在于：倘債務人將來確定不履行，則以預期違約制度因應之，以提前清理債務關系、使債權人可得擺脫合同束縛之效，若債權人自身負有先給付義務而并未解除合同，則可以行使給付拒絕權。[25]此所謂確定不履行并不要求百分之百的或絕對的可能性，能以近乎肯定的可能性[26]認定債務人將不履行即可；倘債務人將來不履行的可能性程度較高但尚未達至很高或確定的程度，則以不安抗辯制度因應之，以收使債權人不致徒為給付之效，合同關系也得到了維系。以債務人將來不履行可能性程度的高低為標準界分預期違約與不安抗辯制度，在德國及美國亦均得到了肯認。比如，德國學者Ernst指出，預期違約中不履行的可能性程度應顯然高于《德國民法典》第321條第1款規定的對待給付請求權遭受威脅可得辨認所要求的可能性程度。[27]而在美國法上，如前所述，充分保障制度的創設本來就旨在針對債務人方面發生不安情事但尚不成立預期違約的情況為債權人提供保護。[28]
另一方面，既然預期違約制度的側重點是若債務人將來確定不履行，債權人可于期前解除合同并請求違約救濟，而不安抗辯制度的側重點是若債務人方面發生不安情事，債權人可以拒絕履行自己的義務，則該二制度間有密切并存關系的情形原則上僅存在于債權人負先給付義務的場合。若債權人無先給付義務，同時履行抗辯權或先履行抗辯權制度即替代不安抗辯制度發揮作用，[29]預期違約制度的適用則并不因債權人應否先為給付而受影響。
二、適用范圍的類型化整理
債務人將來不履行可能性程度的高低為界分預期違約與不安抗辯制度的抽象標準。為明確兩項制度的適用范圍，尚須結合給付能力、給付意愿與瑕疵給付等事項將該標準貫徹于各具體場合。德國法及美國法在此方面踐行有年，其得失利病可鑒可戒。
（一）給付能力
1．不能履行。根據可能性程度標準，如果在履行期限到來之前能夠確定債務人將不能履行，應成立預期違約。然期前即可確認的不能履行在德國法與美國法中或者不依預期違約制度處理，或者處理得不全面并且依預期違約制度處理的部分往往與以行為表示拒絕履行發生重疊。在德國法上，給付不能為獨立的給付障礙類型，期前不能亦不例外，故無從適用預期違約制度。[30]在美國，依商法典及重述的規定，債務人以自己的行為使履行成為不能的，或者說債務人以自愿的、肯定的行為使其不能或顯然不能不違約地履行的構成預期違約。[31]反之，倘不能履行并非債務人的行為所致，不成立預期違約。學者亦多采相同立場。[32]但統一商法典領域的權威學者White與Summers認為，愿意履行的原告發現其不能履行的亦構成預期違約。可能是出于對誠摯但沒有能力的（imcom- petent）被告的仁慈，與被告表達了不履行意愿的案件相比，法院在認定預期違約時總是更為猶豫。[33]
2．給付能力欠缺。履行期限到來之前如果可以確定債務人將不能履行，應適用預期違約制度。相應地，如果債務人因欠缺給付能力而將來不履行義務的可能性程度較高，則應適用不安抗辯制度。順理成章地，債務人欠缺給付能力在德國法、美國法上均為不安抗辯制度的重要適用例。[34]比較而言，美國法雖明確將履行能力欠缺當作不安事由的一種，但其立法及學說均未致力于細化其具體情形，而德國法上的不安事由經過了由財產狀況嚴重惡化到欠缺給付能力的擴張，給付能力欠缺所指涉的情形較為清楚，對于我國也更具參考價值。
債法改革前，財產狀況惡化為《德國民法典》第321條明定的唯一不安事由。至于財產狀況惡化的判斷，應自經濟的角度并考慮交易觀念加以確定。起決定作用的不僅是資產與負債的比例，資產的可變現性、資金的流動性、債務到期時間亦有影響。[35]締約之后倘先給付權利人方面出現了或很可能出現負債過度、無支付能力，可以確定存在財產狀況惡化。如果就先給付權利人的財產啟動了支付不能程序，則在管理人根據《支付不能法》的相關規定選擇向先給付義務人為履行而后者面臨不能獲償或不能完全獲償的實際威脅之時，可確認財產狀況惡化的成立。其他財產狀況惡化的例子尚有因停止支付、拒絕提供締約時尚可期待的信用而發生的信用波動Krediterschutterung)，先給付權利人的債權人采取了大量強制執行措施甚至于取得了強制拍賣土地的命令，因出具空頭支票、作成票據拒絕證書（Wechselprotest)等原因而喪失信用等。[36]
在以財產狀況惡化為唯一不安事由的背景下，不安抗辯權的發生僅存在于先給付權利人的財產狀況與其提供對待給付的能力有關聯的場合。在缺乏這種關聯時，即無適用不安抗辯制度的可能。如此一來，原第321條首先適用于先給付義務人的對待債權指向金錢以及交付或制造需要耗費金錢加以置備的物之類的場合。相反，在先給付權利人財產狀況的惡化不會危及對待債權之時，其即無法適用。[37]自法學方法的角度言，原第321條的這種規定犯了評價矛盾的錯誤：若不安抗辯制度旨在維持雙務合同功能上的牽連性，使先給付義務人不致因對方可能不履行而遭受無法彌補的損壞，其即應同樣適用于其他先給付權利人可能不履行義務的情況，而不應局限于財產狀況發生惡化。此一弊漏經由修法得到了彌補。財產狀況惡化之外的其他影響先給付權利人給付能力的情形首先是指處于先給付權利人影響范圍內的技術性或經濟性阻礙事由，另外也要承認處于先給付權利人影響范圍外的危及履行能力的事由。[38]就具體事例言，債法改革立法理由書中列舉的有出口或進口禁令、戰爭事件、供貨商垮臺、因生病引起的雇員或債務人本人無力提供給付。[39]其他此類典型的暫時給付阻礙事由尚有火災或自然事件使得生產場所喪失，發生了罷工等。另外，雖然原則上如何準備履行合同是債務人自己的事，倘先給付義務人能夠從某些情事中得出先給付權利人將不履行其義務的重要部分的結論，仍能主張不安抗辯權。因此，先給付權利人不履行其他合同，不置備生產資料或不取得履行義務所需要的許可也表明給付能力的欠缺。[40]
可見，舉凡一切導致后給付方欠缺給付能力的事由均為不安事由，從而不安抗辯權的適用亦不再局限于支付金錢、需以金錢做履行準備等情形，負制造及交付貨物、提供勞務、完成承攬工作等其他各類義務的后給付方若欠缺給付能力，先給付方均享有不安抗辯權。
（二）履行意愿
1．拒絕履行。拒絕履行在德國法、美國法上均為預期違約的基本類型。債法改革前，德國已經承認期前拒絕履行可引發解除合同及損害賠償，英美法系的預期違約制度亦奠基于期前拒絕履行案型。而拒絕履行在德國法與美國法上均大致分為兩類，即以言詞表示拒絕履行與以行為表示拒絕履行。[41]
如何判定系爭言詞構成拒絕履行在實務中至為關鍵。依德國法，在抽象意義上拒絕應當是認真與最終的，而可確認為拒絕履行的具體情形除明言將不履行外尚包括：債務人沒有理由地解除或終止合同，或以其他方式宣布不受合同束縛，或不可撤回地拒絕致力于取得為履行合同而有必要的許可；訂立合同后試圖執行不同于合同所約定的條款，尤其是如果對方不同意接受新條款即不再為任何履行；賣方宣稱對物已另為處分從而不再能夠交貨，或者買方宣稱無論如何都不再受領物，[42]等等。至于美國法，其經歷了由極為嚴格到適度放寬的變化。美國法早期認為尚非絕對的、毫不含糊的拒絕者構不成期前拒絕履行。依此嚴格標準，債務人的聲明被解釋為拒絕履行的機率大減，何況“機靈的”債務人通常亦不會愚魯至直接而堅決地表達不愿履行之意的地步。有鑒于此，重述放松了對聲明的要求。其評論稱，為成立拒絕，一方當事人的語言必須能足夠確定地被合理解釋為意味著其不愿或不能履行。比如，根據公平的解讀相當于聲明除非依據超出合同內容的條件即不履行的意圖的語言構成拒絕。伴隨著不履行（指分期履行中的已到期部分）的語言也可以構成拒絕，即使單就語言來說尚非足夠確定。[43]
以行為表示拒絕履行是指債務人的行為與履行意圖全然相矛盾，通過自愿而為的積極行為使得債權人在事實上不能或者顯然不能完全履行合同，從而可以推斷其有拒絕履行之意。其適例如在合同期限到來之前出售或出租為履行合同所必要的貨物或土地，或者簽訂出售或出租貨物或土地的合同。[44]
以行為表示拒絕履行通常亦屬于期前不能之一種，從而期前拒絕履行與期前不能會發生交集，但不能遽因此認為若承認前者則再將后者當作預期違約的獨立類型即沒有意義。道理在于，債務人以自己的行為使得履行不能在某些場合可表明其拒絕履行的意愿，但亦有并無拒絕履行意愿者，如債務人過失致特定物滅失，更何況履行不能本不應以債務人自己引起的為限。
2．欠缺履行意愿。欠缺履行意愿是指后給付方不情愿履行其所負義務，但是尚未達到拒絕履行合同的程度。由于其未如拒絕履行那樣明確、堅決，故應為不安事由而不成立預期違約。在德國法上，欠缺履行意愿甚少受到關注，而對其有所言及的兩個權威文獻又持不同立場。比如，Wester-mann認為，危及對待給付債權原因必須是客觀的給付無能力，不情愿給付則否。[45]Otto則認為，在后給付義務人自己承認無能力給付或不愿再提供給付之時，也要認定危及了請求權。就此而言，給付能力也包含有主觀成分。[46]
相反，在商法典及重述的正式評論中，欠缺給付意愿均被明確為不安事由。就實際情況看，給付意愿發生動搖多系因為后給付方在合同訂立后因為市場波動等原因面臨著更好的締約機會。比如，賣方可以就自己的貨物或服務從別處得到更高的價格，或者買方發現能夠以較低的價格從別處購買。[47]至于欠缺給付意愿的表征則不一而足，此如表達對其履行意愿或履行能力的疑慮，以及賣方聲稱合同約定的價格低得無從保障履行的提供[48]等無正當理由而不欲履行的情形。
（三）瑕疵給付
如果債務人提供的履行確定將出現瑕疵，其亦屬不可避免的違約。設后給付方提供的給付將可能有瑕疵，先給付方的對待給付利益亦大受影響。但與給付不能與給付意愿有所不同的是，影響瑕疵給付可能性程度不限于發生瑕疵的概率大小。瑕疵可否排除亦對不履行的可能性程度具有影響。故在將瑕疵可否排除的因素考慮進來后，預期違約與不安抗辯制度在瑕疵給付場合的分界即為：倘確定會發生瑕疵且瑕疵無法排除成立預期違約，倘可能發生瑕疵或者確定會發生瑕疵但瑕疵可以排除則可以認定存在不安事由。對發生瑕疵給付的概率大小及瑕疵可否排除之于制度選擇的影響，德國法有著更為清楚的認識。
1．無法排除的瑕疵。德國民法典323條第4款所稱的“解除的條件顯然將要成就”包括債務人將為瑕疵給付。[49]而學者在論及作為不安理由的違反合同的特性時將此種特性界定為非不可排除的。[50]由此可以推論，作為預期違約適用例的應為不可排除的瑕疵。重述第250條的評論所稱的“不能或顯然不能不違約地履行”也包含了債務人提供的履行將有瑕疵的情形，該條示例6（土地的賣方在簽訂合同后將其抵押給他人，且履行期限到來后抵押所擔保的債權遠未到期） [51]即為將發生權利瑕疵之例。
2．可以排除的瑕疵。債法改革后，《德國民法典》第321條所稱的欠缺能力也包括瑕疵給付的情形。對此，立法理由明確指出，適用第1款的前提一如既往地是對待給付請求權受到了威脅。在所面臨的威脅雖然不是對待給付的不發生而是預見得到的重要的違反合同的特性時，也可加以確認。[52]而依學者的解釋，此種瑕疵應為可以排除的瑕疵。
反觀美國，無論是商法典還是重述，其正式評論均將不安事由概括為履行能力與履行意愿兩個方面，從而瑕疵給付并非自成一格的不安事由，但評論所舉事例實已涉及之。商法典的評論在闡釋何為合理的不安理由時舉例稱，打算在對方交付后即加以使用的精密零件的買方如果發現賣方向其他具有相似需求的購買者交付了有瑕疵的該種零件，合理的不安理由即告成立。[53]不過該評論舉出此例意在說明不安理由不必直接與系爭合同有關，而非強調可能發生瑕疵履行亦為不安理由。相反，重述則有意識地將其當作欠缺給付能力的典型情形之一種。其評論稱被給予一段時間進行履行的債務人提供了有瑕疵的履行為充分保障規則的又一重要適用例。如果其所提供的履行被拒絕，在原來所允許的時間內提供合乎要求的履行對債務人而言仍是可能的。盡管如此，瑕疵履行的提供仍然給債權人以合理的理由相信將發生本條所稱的違約。[54]此解說所論述的債務人在債權人拒絕受領瑕疵給付后于履行期限內能夠另行提供無瑕疵的給付，與瑕疵能夠修復同為瑕疵可得排除的表現。[55]除物的瑕疵外，可能發生的權利瑕疵亦可成為不安理由。依法院的見解，如果簽定合同買賣特定的物品，而賣方未能向以該貨物獲得擔保的第三人清償債務，則買方有合理的不安理由。[56]
（四）小結
在結合履行能力、履行意愿及瑕疵給付等事項將不履行可能性程度標準予以貫徹方面，德國法、美國法的舉措均有法度精嚴、可資采擇之處（尤以拒絕履行、給付能力欠缺的認定為著），亦均有其不足。就不足之處來說，德國法上值得斟酌者主要有二：期前不能依給付不能制度處理而游離于預期違約制度之外；在不安抗辯權制度的框架內，履行意愿動搖未引起足夠注意。就前者來說，其成因在于給付不能制度早已成形，預期違約制度則首見于習慣法并以期前拒絕履行為突破口。故在立法化之后，期前不能亦慣性地處于預期違約制度規制的范圍之外。此舉在實務層面上當無不良影響。但若著眼于預期違約制度學理的演繹，仍以將期前不能納入為宜。就后者來說，其所以未受重視在于雖然不安抗辯制度的適用范圍經由債法改革得到了擴展，但立法者所措意者仍為后給付方的給付能力。美國法的疏漏則為，一則對于給付不能強調其系債務人的行為所致，此為偏重債務人方面應有可責性的結果，再則對于瑕疵給付問題意識尚顯不足。
三、銜接：不提供充分保障
就對方的履行發生不安情事之時，先給付方可以通過行使拒絕給付權使自己不致陷入徒為給付而無法獲得對待給付的困境。此時，若法律上無專項制度予以規制，除不安情事的消失以及在某些情況下時間的經過（后給付方的履行亦到期）可以導致合同關系繼續進展下去之外，債務關系即會陷入懸而未決狀態（Schwebestand) 。[57]此種局面的出現對于雙方當事人來說均無利益可言，加之不安情事的消失難如人愿，而時間的經過即令能夠使得原本有先后履行順序的兩項債務變為均為到期的債務，令行使不安抗辯權者除坐等對方的履行期限到來之外。別無選擇亦非宜舉，故妥為應對實有必要。
（一）設定期間模式與要求充分保障模式
在賦予先給付義務人以何種終結懸而未決狀態的法律手段方面，德國法與美國法顯有不同。德國法為先給付義務人規定了設定期間的權利。若其設定的適當期間經過而對方未憑著其給付提供對待給付或提供擔保，先給付義務人即取得解除權。此可謂設定期間模式。其特點為，先給付義務人并無向對方請求同時履行或提供擔保之權，而只能設定一適當期間，期間經過而無結果時先給付義務人取得解除合同之權。此種模式在債法改革前已為判例承認。債法改革時有人提議在新法中賦予先給付義務人以請求對方同時履行或者提供擔保的權利，立法者則認為，如此雖克服了合同進展(Vertragsabwicklung）中的懸而未決狀態難題，但對先給付權利人的利益卻未加考慮。也許先給付權利人計劃通過使用對方的先給付方獲得進行對待給付所需的資金。比如：作為先給付權利人的買方或定做人希望通過利用買賣物或承攬物賺到買賣價金或承攬報酬；作為先給付權利人的賣方或承攬人希望使用買賣價金或承攬報酬去置備買賣物或完成工作。故應由先給付權利人自己決定是否為了拯救合同的執行而放棄對于先給付的權利。先給付義務人的利益已通過不安抗辯權與解除權得到了保護。[59]基于此種考慮，立法者采納了設定期間模式。
如前所述，美國法的立場是，不安事由發生后不安方可要求（依商法典應以書面形式提出要求，依重述則否）對方就適當履行提供充分保障，在三十天內（商法典）或合理時間內（重述）未提供充分保障的，債權人可以視其為拒絕履行。此可謂要求充分保障模式。應當指出，商法典及重述的條文雖然使用的為拒絕履行一詞，但其實際的含義則是不提供充分保障即成立預期違約。[60]不安方進而可以主張以預期違約為訴因的各種救濟措施。此種預期違約為期前拒絕履行、債務人自己引起的履行不能等之外的一種獨特形式。
比較以觀，要求充分保障模式更為可取，理由為：其一，德國的設定期間模式有不甚自洽之弊。先給付義務人雖僅有期間設定之權而無請求之權，但無疑問的是為免合同被解除后給付方惟有同時履行或提供擔保一途可行，故設定期間模式雖采取了“猶抱琵琶半遮面”的姿態，結果卻與要求充分保障模式無異。出現此種局面的原因在于德國法未在區分對待給付與提供擔保的基礎上以不同的方式予以規制。若認可先給付方可請求對方同時履行會導致順序給付關系遭到否棄，故采反對立場，將是否提供同時履行交由后給付方決定可資贊同。至于擔保（美國法上的保障外延廣于擔保，見下文）的提供雖可能加重后給付方的負擔，但不安事由的出現既已危及了先給付方獲得對待給付的利益，則賦予后者以請求之權并無苛責之嫌。相形之下，要求充分保障模式并不遮遮掩掩而是逕賦予先給付方以請求之權，而可得請求者又僅為充分保障而不包括后給付方的同時履行，如此可使先給付方更具能動性，且未置后給付方的正當利益于不顧。其二，更為重要的是兩種模式對于期間經過而無結果的處理不同。依設定期間模式，先給付方在期間經過而無結果時可解除合同，但并無損害賠償請求權，原因是損害賠償請求權的發生以債務人的義務違反為前提，而先給付權利人并無債務到期而不給付意義上的義務違反可言。[61]相反，依美國法，倘相對人在期間內未提供適當履行的充分保障則成立預期違約，不安方能夠主張損害賠償。如此一來，充分保障（不安抗辯）與預期違約兩項制度便發生了銜接。確認此種預期違約形態的理據為：債務人未于合理期間內提供充分保障或者表明其不愿在將來再履行義務，由于不履行的可能性程度提高，成立預期違約；或者未提供保障是因為債務人認為并無不安事由可言，此時嚴格來說債務人并無拒絕履行之意，但若合理的不安事由的確存在，判斷錯誤的風險由債務人承擔并無不妥。在此種場合，不提供充分保障構成預期違約屬于法律擬制。
（二）充分保障的界定
充分保障的提供可以消除不安情事，使債務關系得以推進下去。反之，不提供充分保障則可成立預期違約，債權人因而取得解除合同與請求損害賠償之權。因此，如何界定充分保障影響當事人利益至巨，不可不慎。德國法雖未賦予先給付方以請求之權，但實際上成立充分保障的僅為擔保，即民法典第232條規定的擔保物權、保證、擔保提存等。美國法上的充分保障則靈活多樣，從普通的聲明履行意圖的信件到提供擔保不等。[62]關于就具體情況而言何為充分保障，有學者指出，如果受諾人的不安以來自第三人的顯然可靠的信息為基礎，允諾人單純證明該信息是錯誤的即為充分保障。如果受諾人的不安以允諾人不提供先前的履行（向受諾人或處于相似境地的第三人）為基礎，只有即刻允諾予以矯正或者實際進行矯正方可認為是充分保障。[63]另外，債務人自身的情況亦能影響充分保障的判斷。對此，商法典的正式評論指出，在買方可以利用瑕疵的交付時，聲譽良好的賣方單純允諾他將已關注此事并且瑕疵將不再出現通常即為已足。相反，聲譽欠佳者僅做類似的聲明而不提供擔保，或者在買方提出要求之時不盡快更換所涉及的交付則不足夠。[64]
應當說（廣義的）保障優于（狹義的）擔保。道理在于，如果不安的基礎是廣泛的，對于充分保障也要做靈活解釋。[65]由于不安事由包括給付能力欠缺、給付意愿動搖、可能發生可以排除的瑕疵等類別，并且合理不安理由的確認又可以非直接源于后給付方的可靠信息為依據，先給付方利益的維護自然不以提供擔保為唯一手段。比如，就后給付方的履行意愿發生疑問的，后給付方以足以令對方信服的方式表明其履行意圖即可。在可能發生瑕疵給付的場合，后給付方表明其有能力確保不出現瑕疵亦可消除不安因素。
四、結語
上述基于不可避免的違約說與雙務合同功能上的牽連性說（或履行期待保護說）的不履行可能性程度標準及結合履行能力等事項而進行的具體化，以及存在不安情事由時后給付方不于適當期間內提供充分保障即成立預期違約的觀念，可用于指導我國《合同法》相關規定的解釋。該法第94條2項及第108條分別針對合同解除與違約責任就預期違約做了規定，所使用的措詞為“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務（或合同義務）”。其文義僅涵蓋了期前以言詞或行為拒絕履行，如此則預期違約的適用范圍相當有限，故處理案件時應作目的性擴張或類推適用該當規定，使期前不能以及將發生不可排除的瑕疵的情形不至超然于外。至于不安事由，依合同法第68條的規定，是指后給付方“喪失或可能喪失履行債務能力”（由第1款第4項的兜底規定可知），[66]尤指經營狀況嚴重惡化，轉移財產、抽逃資金以逃避債務，喪失商業信譽（第1款前三項）等欠缺金錢支付能力的情形，故不安抗辯制度的適用范圍也頗狹隘，從而在適用時亦應加以擴張，以將履行意愿動搖、將來可能發生瑕疵以及將來確定會發生瑕疵但瑕疵可以排除等情形納入，而對于履行能力欠缺也要明確其并不局限于財產狀況惡化而是包括可能無法提供勞務、交付特定物等一切欠缺給付能力的情形。就保障的提供而言，合同法第69條的缺陷有三：未明確先給付方的權利僅為設定合理期間或者可以請求對方提供保障；從字面看其保障為狹義的，僅指擔保而言；僅規定中止履行方在對方于合理期限內未提供擔保時可以解除合同而未提及可否請求賠償。故此應經由法律解釋明確如是立場：為便終結懸而未決狀態，宜承認先給付方有請求提供充分保障之權；保障宜作廣義理解，除擔保外尚包括其他可以消除不安情事的措施；相對人逾期未提供保障即成立預期違約，先給付方除享有解除權，在相應要件具備時尚可請求損害賠償。
注釋:
[1]不以英國法而以美國法為另外一個主要參照對象的原因是前者缺乏與不安抗辯相對應的制度，充其量在買賣法上有賣方對貨物的留置權及中途停運權等零星規定。
[2](1853) 2 E. & B. 678. Hochster一案對于我國的民法研習者來說也近乎耳熟能詳。其案情略為：被告在1852年4月與原告簽訂合同，雇其于當年6月1日起的三個月內充當自己赴歐陸旅游時的隨從，5月11日被告通知原告不再需要其伴游，原告遂于5月22日提起違約損害賠償之訴。
[3]不過《公約》未能清楚地區分預期違約與充分保障（或不安抗辯權）兩項制度。依第五章“賣方和買方義務的一般規定”第一節的標題“預期違約與分批交貨合同”，第71條亦系關于預期違約的規定，但其實際上是關于充分保障制度的規定，而第72條毫無疑問為關于預期違約的規定，但其第2款（如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保障）則與充分保障制度混在了一起。
[4]Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen，6. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 2005, S. 330, 333.
[5]Jauemig/Voflkommer (2003)，§ 323, Rn. 15.
[6]Corbin, Corbin on Contracts，West Publiching Co.，1952, p.944 et seq.
[7]除此處探討的幾種學說外，尚有要約承諾說、履行不能說、默示條款說、履行期待說等不同見解。這些見解說服力較弱且影響較少，故不予展開。
[8](1872) L. R. 7 Ex. 111．
[9]Carter, Breach of Contract，(Second Edition)，The Law Book Compnay Limited, 1991, p.226.
[10](1957) 2 All E. R. 70.
[11]轉引自葛云松：《期前違約規則研究—兼論不安抗辯權》，中國政法大學出版社2003年版，第162 - 163頁。文字略有調整。
[12]MtinchKommBGB/Emmerich (2001)，§321，Rn. 2.
[13]對于適用不安抗辯制度的場合，慮及德國法、美國法各自的表述習慣，將交替使用債權人或先給付方、先給付義務人、不安方，債務人或先給付權利人、后給付方等詞語，不強求統一。另為便行文并慮及德國法、美國法各自的用語習慣，本文不嚴格區分履行、給付二詞的使用。
[14] 就名稱來說，不安抗辯制度強調了發生不安情事時先給付方的給付拒絕權，充分保障制度則強調了不安情事發生時債權人可以要求對方就將來的適當履行提供充分保障，而給付拒絕權的含義未能得到凸顯。此命名上著重點的差異易于使人難以將美國法的充分保障制度與大陸法系的不安抗辯制度聯系起來。另外，商法典及重述中的充分保障制度雖未明確規定以債權人有先履行義務為前提，但重述的正式評論對充分保障制度必要性的闡釋實已蘊含此旨。其指出，若債權人無先履行義務，其可以單純等待債務人的履行期限到來，若（雖有先履行義務但）其關于債務人將不愿或不能不違約地履行的看法能夠得到證實，則可以不履行自己的義務或做替代安排。而對于債權人（有先履行義務且）關于債務人將不愿或不能不違約地履行的看法不正確的情形，專設第251條以提供保護。見Restatement, Second, Contracts, § 251, comment b.
[15]盧埃林熟稔德國法，但未有資料表明他設計充分保障制度是否受到了大陸法系尤其是德國法的不安抗辯制度的影響。而盧埃林自己在對其所起草的商法典“充分保障”制度條文進行說明時以美國的商業實踐為依據，即在預期違約制度已經確立的背景下，商人有時會針對不構成預期違約但一方發生不安事由的情況約定對方的拒絕履行以及請求提供履約保障的權利。
[16]Murray, Murray on Contracts, (Fourth Edition)，Matthew Bender＆Company，Inc.，2001，p.708.
[17]Schlechtriem, Schuldrecht：Allgemeiner Ted, 3. Aufl．，J. C. B. Mohr, 1997, S. 193.
[18]See note[12]，Rn. 3.
[19]Cernhuber, Das Schuldverhaltnis，J. C. B. Mohr, 1989, S. 354.
[20]UCC,§2-609, comment 1.
[21]Restatement, Second, Contracts,§251，comment a.
[22]德國對于預期違約制度學理基礎的探討主要圍繞著期前拒絕履行展開，而該領域內的忠實義務違反說與現實違約說相當，故不單作討論。
[23]Friedrich, Der Vertragsbmch, AcP 178 (1978)，468, 489.
[24] 合同理論的一個重要問題是規范性問題，即為何賦予合同義務以法律力量。對此，主要有以權利為基礎的理論與功利主義理論兩種答案。以權利為基礎的理論認為，合同義務以對個人權利的尊重為基礎。合同法或者通過命令其不得被侵害的方式直接地賦予這些權利以法律力量，或者通過科以填補侵害權利所造成的損失之責的方式間接地賦予這些權利以法律力量。見Smith,Contract Theory, Oxford University Press, 2004, p.47, p.107.
[25]Gemhuber, Die endgtiltige Erftillungsverweigenmg, in Beuthien u. a. (hrsg），Festschrift fur Medicus，Carl Heymanns Verlag, 1999, S.145, 155．此時的給付拒絕權，其性質并非不安抗辯制度范疇的給付拒絕權。舉輕以明重，發生不安事由時先履行方即享有給付拒絕權，在后履行方將來確定不履行的情況下先履行方無疑更應享有給付拒絕權。
[26]Palandt/Heinrichs (2004)，§323, Rn. 23.
[27]MunchKommBGB/Emst (2007)，§323, Rn. 134.
[28] 另外，《國際商事合同通則》與《歐洲合同法原則》對預期違約制度與充分保障制度關系的理解也采取了相同立場。其詳請見《通則》第7.3.3條（預期不履行）、第7.3.4條（適當履行的充分保障）與《原則》第9: 304條（預期不履行）、第8: 105條（履行的保障）的正式評論。
[29]債法改革時，立法者明確拒絕對于不安抗辯權的成立放棄債權人負先給付義務的要件（其指出《公約》第71條對于不安抗辯權并未明確要求權利人必須負先給付義務），但是也承認在廣義的理解上具體情況下的給付準備行為也可以被看作先給付。有學者將立法者的此種立場解讀為，第321條可以準用于給付準備行為，如果據其種類與規模給付準備行為要求巨大的經濟支出或勞動投入。(Hk-BGB/Schulze (2003), § 321, Rn. 2)循此思路，對債權人負先給付要件做一定程度的放松可行且有必要，但一概放棄之仍不可取。
[30]See note[27]．
[31]UCC,§2-610, comment 1; Restatement，Second, Contracts,§250, comment a.
[32]Calamari＆Perillo, The Law of Contracts，(Fourth Edition)，West Group, 1998, p.482.
[33]White＆Summers, Uniform Commercial Code, (Fourth Edition)，1995, West Publishing Co.，p.185.
[34]債法改革后的德國民法典第321條明確使用了欠缺的給付能力的表述方式。另外，如前所述，商法典第2-609條評論1亦明確提及了履行能力的嚴重降低，重述第251條的評論亦數次提及履行能力。
[35]Staudinger/Otto (2001)，§321，Rn. 7.
[36]See note[12]，Rn. 13, 14.
[37]MtinchKommBGB/Emmerich (2007)，§321，Rn. 16.
[38]Staudinger/Otto (2004)，§ 321, Rn： 18.
[39]Schmidt- Rantsch u. a.，Das neue Schuldrecht, Bundesanzeiger Verlag, 2002, S. 339.
[40]See note[38]．
[41]Otto 認為，拒絕應被理解為債務人決定性的言詞，以致排除了對所做決定再加以改變。另外，也可根據外在情事得出債務人拒絕履行的結論，如債務人將應當交付的物賣給第三人。此兩種情況即為以言詞表示拒絕履行與以行為表示拒絕履行。Seenote[38]，Rn. 89, 93.
[42]See note[27]，Rn. 101.
[43]Restatement, Second, Contracts, § 250, comment b．另外，重述第250條評論a將以言詞構成的拒絕履行界定為債務人向債權人聲明其不愿或不能不違約地履行。如此，則聲明自己將不能履行成立拒絕履行。此種情形與不能履行會發生交叉。
[44]See note[16]，p.700.
[45]Erman/Westermann (2004)，§321，Rn. 4.
[46]See note[38]，Rn. 23.
[47]White, “Eight Cases and Section 251”, 67 Cornell Law Review（1981-82)，p. 848.
[48]See note[33]，p.180 et seq.
[49]See note[45]，Rn. 12.
[50]See note[45]，Rn. 7.
[51]Restatement, Second, Contracts,§250, illustration 6.
[52]See note[39]，S. 339.
[53]UCC,§2-609, comment 3.
[54]Restatement, Second, Contracts,§251, comment c.
[55] 另外，此解說所述的為債務人已為瑕疵給付而履行期尚未屆滿，而非純粹的債務人將來提供的履行會有瑕疵。不過，據Robertson的考證，涉及瑕疵給付可能發生的案例包括：分批交付合同中的賣方在較早批次的交付中提供了不符合要求的貨物，賣方在與買方簽訂的較早的合同中提供了不符合要求的類似貨物，以及與商法典正式評論所舉之例相同的賣方向第三人交付了有瑕疵的相似貨物。但這幾個例子涉及的是可能發生瑕疵給付，而不涉及瑕疵可否排除。見 Robertson, “The Right to Demand Adequate As-surance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2-609 and Restatement (Second) of Contracts Section 251 ” , 38 Drake Law Review(1988-89)，p.331.
[56]Robertson, “The Right to Demand Adequate Assurance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2-609 and Restatement (Sec-ond) of Contracts Section 251”，38 Drake Law Review (1988-89)，p.330.
[57]在德國法上，如果先給付權利人訴請對方履行，則先給付義務人應被判決針對先給付權利人提供對待給付同時履行。此亦為終結懸而未決狀態的一個路徑，但以先給付權利人提起訴訟為前提。
[58] 德國學者Adler在發表于1913年的一篇論文中首次區分了固定的先給付義務與非固定的先給付義務，此一區分后來得到廣泛的接受。固定的先給付義務是指后給付的到期總是取決于先給付的提供。只要先給付義務人未提供其給付，后給付因而即不到期，后給付義務人也不會陷于遲延。非固定的先給付義務是指兩項給付的到期時間是相互獨立地確定的，從而在其期限到來之際，不必考慮已先行到期的先給付，后給付也同樣到期。后給付方履行期限的到來可以導致懸而未決狀態的結束，僅對于非固定的先給付義務是成立的。
[59]See note[39]，S. 340.
[60]UCC,§2-609, comment 2.
[61]Bamberger-Roth/Grothe (2003), § 321, Rn. 10．此種見解實與承認預期違約時可得請求損害賠償相悖。
[62]See note[32]，p.476.
[63]See note[56]，p.345.
[64]UCC,§2-609, comment 4.
[65]Campbell, “The Right to Assurance of Performance under UCC§2-609 and Restatement (Second) of Contracts § 251：Toward A UniformRule of Contract Law”, 50 Fordham Law Review (1982)，p. 1307.
[66]嚴格而言，該條使用“喪失”一詞并不妥當。既然與“可能喪失履行債務能力”并稱，則喪失當系指確定喪失履行債務能力，而此種情況應成立預期違約。
【參考文獻】
{1}.葛云松：《期前違約規則研究—兼論不安抗辯權》，中國政法大學出版社2003年版。
{2}. Emmerich,Das Recht der Leistungsstorungen，6. Aufl．，Verlag C. H. Beck, 2005
{3}. Carter, Breach of Contract，(Second Edtion)，The Law Book Compnay Limited, 1991．
{4}. Murray, Murray on Contracts，(Fourth Edition)，Matthew Bender＆Company, Inc.，2001．
{5}. Calamari＆Perillo, The Law of Contracts，(Fourth Edition)，West Publishing Co.，1998.
{6}. Campbell, “The Right to Assurance of Performance under UCC § 2-609 and Restatement (Second) of Contracts § 251：To-ward A Uniform Rule of Contract Law”，50 Fordham Law Review (1982)．1292.
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