民事指導性案例的方法議功能
關鍵詞: 指導性案例 法律解釋 填補漏洞 價值補充 利益衡量 創設規則 法律方法論
內容提要: “案例指導制度”是一個審慎而折中的制度選擇。借由“指導”的價值表述及“應當參照”的效力界定，指導性案例不但宣示了與判例法之判例的本質區別，還表明其有別于大量的普通案例的特殊品質。在民事裁判活動中，指導性案例不但具有解釋法律、填補漏洞以及補充價值的作用，還兼具創設規則的功能，對推動我國民事司法實踐的不斷進步具有不可小覷的方法論價值。
按照一種較為形象的說法，如果把法律比作身體，那么，學說是其神經;判例則是骨架。這種比喻不僅是判例法國家的寫照，也其實是法典法國家的實情。一個眾所周知的現象就是，大陸法系多數成文法國家的民法典，往往都與其存量豐富的判例相配套而適用。至于侵權行為法之類因體系構造原因而顯得高度抽象概括的規范，更是直接以判例法的形式而存在。然而在中國，判例之應然作用與地位，尚有待探討。作為一個審慎而折中的制度選擇，最高人民法院創設并開始實施的，是在兩大法系中均不存在的“案例指導制度”。從最高人民法院2010年發布的《關于案例指導工作的規定》的精神來解讀，案例指導制度中的指導性案例的含義非常豐富，具有參考、參照、示范、指引、啟發、規范、監督等多重含義，需要逐步加以理解、探索和把握。本文僅從民事案件的特點出發，就民事領域的指導性案例可能具有的功能略作闡述。
一、法律解釋
法律非經解釋不得適用。法律解釋構成法律適用的前提，此乃就二者關系的一般性判斷。然而，這一判斷卻未窮盡對二者關系的認識，至少忽略了法律適用所具有的詮釋法律的功能。卡多佐認為，法律應用本身同時也負擔著“更深入地挖掘實在法的深層含義”的任務。[1〕司法實踐的過程則進一步印證了其觀點。在法官就案件進行審理的過程中，無論是對當事人請求權性質的認定，還是對裁判依據的選擇，無不包含著其對法律規范含義的探索與解釋。“法官審判案件、正確地理解法律并把它展現于裁判文書的過程，實際上就是一個法律解釋的過程”[2]從這個意義上講，指導性案例本身也包含了法律解釋的功能。而且，基于指導性案例自身的特質，其在法律適用的過程中具有某些更為優越的功能。
首先，指導性案例可以兼顧法律解釋方法運用規則的內容。解釋方法是法律解釋的基礎，表明了進行法律解釋時可供選擇的手段或路徑。然而，就法律解釋目的的達成而言，解釋方法固然必要，卻遠未充分。理論研究對法律解釋方法的不懈挖掘與探索，為法官解釋法律的活動提供了豐富的分析工具，而法官在對工具選擇與運用上的恣意，則有可能使法律解釋偏離其既定的目標，走向制度的反面。實踐中，借由不同的解釋方法就同一規范做出相異甚至是相反解讀的實例并不鮮見。這充分說明了解釋方法本身的不自足性，必須配以相應的規則，對解釋主體的解釋方法的選擇與運用過程加以必要規制。現有理論傾向于根據各種解釋方法之不同品性，設計出相對完善的方法運用規則，以保障法律解釋的正確進行。這一思路固然具有其相對合理性，但仍需指出的是，作為“以創造對具體事件妥當的法為目的的技術”[3〕，法律解釋在對解釋方法的選擇與運用時，不可能無視作為法律適用對象的案件事實情況。司法實踐中，法官往往是根據待決案件的實際而決定對法律解釋方法的選擇與運用的。法律解釋也因此而更多地表現為一種個性化的實踐。因而，試圖構建一個放之四海而皆準的解釋方法運用規則的理想是難切實際的。相形之下，寓居在指導性案例當中的案例解釋方法就具有了獨特的價值。與通常的解釋方法不一樣，案例中的解釋是在情境中，即把案件放到當下與之相近的案件的語境中來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細膩[4〕。相對而言，利用指導性案例實現對法律解釋的方法運用加以規制的思路則是較具實際意義的。自審判案例形成來看，其誕生于法官的案件裁判過程。如前所述，法官在案件裁判過程又不可避免地需要進行法律解釋實踐，亦即選擇與運用恰當的法律解釋方法對將適用于該案的法律規范加以解釋和說明的作業。從這一意義上說，任一司法裁判中皆包含了法官法律解釋方法選擇與適用的經驗。而當某一裁判獲得最高司法機關的審查許可而成為指導性案例時，其所包含的法官選擇和運用法律解釋方法的經驗的合理性與權威性便得到了肯定，進而可以對同一規范的適用或相似案例的法律解釋方法的選擇及使用產生一定的引導和規制作用。指導性案例對法律解釋方法運用的規制不僅體現出了某種經驗意義上的合理性，而且其根源于個案裁判的品質，會更多體現出對案件個性特征的關懷。
其次，較為合理地規范法官自由裁量權的行使。在傳統的成文法國家，法官對法律適用的自由裁量權，一直是個令人愛恨交加的概念。一方面，從溝通抽象規范與具體事實二者的角度出發，法官自由裁量權在法律適用中的合理性得到充分的肯認;另一方面，法官自由裁量權的擴張，又極有可能導致對現有法律體系的沖擊，破壞已有法律制度的穩定性。從基本態度上講，成文法各國更傾向于將賦予法官自由裁量權視為一種不得已而為之的選擇。因而，在承認法官自由裁量權的同時，探討如何對之加以有效的限制便成為法律適用中長期的疑難問題。從目前來看，法律對法官自由裁量權的控制主要是通過嚴格審判程序、強調基本原則限制以及推行審判公開等方式得以實現的。相較于上述方法，指導性案例制度對法官自由裁量權的規制則要顯得精細許多。按照最高人民法院對于指導性案例的功能定位，其對法官自由裁量權的限制主要是通過所謂的“同案同判”機制實現的。根據最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。所謂“參照”指導性案例，其實際內涵不外乎兩點:一是對審理過程的要求，要求法官在遇有與指導性案例相類似的案件時，盡可能地遵循指導性案例的審理思路，在對案件事實認定以及裁判依據的適用，尤其是對法律規范的選擇、理解及適用上，盡可能體現出與指導性案例的一致性;二是對裁判結果的要求，即對于類似案件的判決與指導性案例的判決之間不應存在明顯的差別。可見，指導性案例實質上是以案例的方式，將裁判中與法律解釋與適用有關的因素加以細化規定，進一步縮小法官的自由裁量適用的空間和幅度。當然，“同案同判”也并非絕對，法官亦可就類似案件作出與指導性案件截然不同的法律解釋與選擇，只是如此情形下，法官需要負擔更為沉重的說明義務，以充分闡述其裁量的合理性。這一定程度上也有助于促使法官謹慎行使其自由裁量權。此外，就“同案同判”而言，法官的首要任務在于對待決案件與指導性案例之間的同一性作出事實判斷。而就對法官自由權的依賴程度而言，事實判斷要遠低于價值判斷，因此，所留給法官的自由裁量的空間無疑也要狹小得多。
最后，彌補規范性司法解釋的不足。由最高國家司法機關對法律進行規范性解釋的制度，形成于我國特定的歷史背景之中，雖在長期的司法實踐中發揮了巨大的作用，卻也引發了不少的問題與爭議。對其涉嫌“僭越”立法權的指責，便是眾多針對規范性司法解釋的非議中至為尖銳的一項。規范化的表現形態以及一般性的調整方式，使規范性的司法解釋穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年頒布的《關于司法解釋工作的規定》中直接宣示“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力”的做法，更是使其沾染了法律的實際。有學者認為，盡管仍然被冠以“司法解釋”之名，最高人民法院的這種抽象司法解釋權其實無論在什么意義上都是一種“立法權”。[5〕國家司法機關借由司法解釋分享立法機關的立法權力，因其相悖于近代以來的民主政治理念，而頗受詬病。而指導性案例則完全可以避免上述問題的紛擾，其具體的案例式的表現形式使其在外觀上與法律劃清了界限，而“參照”的效力定位則使其從實際上徹底撇清了與制定法之間的關系。有學者提出，只要判例解釋堅持“依法”、“事后”和“具體”三條底線，就不會進入立法的獨占領域。[6〕
此外，規范性解釋的問題還體現為其抽象性品質難以與法律解釋的要求相符。在法律技術上，規范性與抽象性形影相隨，為了滿足規范重復適用于不確定對象的需要，對紛繁的社會生活加以一定程度上的抽象則不可避免。雖然為了增強對審判的指導功能，司法解釋已盡可能地將規范適用的條件及其內容規定得盡量具體實用，但仍無法改變其抽象性品質。甚至，規范性的司法解釋在不斷接近立法的同時，與個案的適用卻似乎“漸行漸遠”。[7〕而從法律解釋旨在溝通抽象規范與具體事實的目的來看，抽象的規范性解釋本身并沒有完成、至少是沒有完全完成法律解釋的使命。許多解釋規范在具體適用時，仍需要法官對之作出進一步的解釋，而這種“對解釋的解釋”不但耗費了司法資源，同時也可能由于信息的多次衰減而出現對立法本意的偏離。[8〕而指導性案例對法律的解釋的本身便是案例，其解釋功能不僅來源于具體案件的裁判過程，還以具體案例的方式表現出來。案件形態使其更富具體性，可以為法官司法裁判所直接適用;而法律解釋環節的減少，也更有助于實現裁判結果的確定和統一。
二、填補漏洞
法典化時期，在理性主義的感召下，民法典的制定者們曾將制定一部完美而無漏洞的法律作為其奮斗的目標。然而，法典自出臺后，卻在現實的一次次挑戰中敗下陣來。法律社會調整功能的有限性不僅宣告了法典萬能理想的破滅，同時也將法律漏洞的概念帶進了人們的視野。現如今，法律不可能沒有漏洞已成為共識。習慣上，通常將法律漏洞表述為法律體系上違反計劃之不圓滿狀態。[9〕引致法律漏洞的原因既有立法者的主觀局限，也有社會的客觀變遷，不一而足。當法律漏洞出現時，如何填補漏洞則成為當務之急。尤其在司法裁判中，法官既不可以無法為由拒絕裁判，更無從期待立法者施以援手，糾紛解決的時限性，使法官不得不直面法律漏洞填補的問題。
依民事裁判的視角，所謂法律漏洞，不外是指案件裁判依據亦即司法三段論之大前提的缺失。而漏洞的填補，便是指尋找裁判的依據的作業。一般意義上，法律漏洞填補方法的內涵大致可以分為兩方面:一是尋找法外淵源以為裁判依據的方法。學者認為，可大別為三:其一，依習慣補充;其二，依法理補充;其三，依判例補充。[10〕二是改造實證法規范并以之填補漏洞的方法，即所謂狹義的法律漏洞填補方法。通常包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及反對解釋等等。推崇判例法的學者傾向于將案例(或判例)視為填補漏洞時的裁判依據，并對之抱以極大的期望。然而，在我國嚴守成文法立場的語境下，案例即使是指導性的案例，作為可資援引裁判的法律淵源地位仍難以得到肯定。其實，判例在法律漏洞填補中角色一向比較尷尬:在判例法國家，判例即意味法律，判例所至則漏洞不存;而在非判例法國家，判例不具法律淵源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦無法援引而為裁判的依據。因此，指導性案例通常難以“候補”法律淵源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成為填補漏洞的依據。
就法律漏洞的填補而言，指導性案例的貢獻主要在于漏洞填補方法的指引上。首先，指導性案例對法律漏洞填補的功能廣泛地體現在其法律解釋功能的發揮上。“只要解釋足以回答的問題，那么法律就遠離漏洞”[11〕，通常認為，為了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填補需以漏洞存在為前提，而法律存在漏洞的判斷卻需以在窮盡狹義的法律解釋方法后方才能做出。在對法律規范的諸多解釋中，形成于個案裁判的指導性案例所包含的解釋又是至為具體和精細。因而，在進行漏洞填補前，結合指導性案例對相關法律規范的解釋，對是否確實存在法律漏洞做出準確判斷，無疑是十分必要的。同時，大多數法律漏洞的方法如類推適用、反對解釋、目的性擴張和目的性限縮等都須建立在對法律規范的精準理解和解釋基礎之上，而這正是指導性案例見長的地方。其次，指導性案例對法律漏洞的填補貢獻還集中體現在對類似案件中漏洞填補的指導上。如果指導性案例本身就是在填補法律漏洞的基礎上作出的，則其裁判過程中所進行的漏洞確認、方法選擇以及裁判依據的適用等，都將成為后來與之相似的案例在法律漏洞填補中參考和效仿的對象。從這個意義上講，指導性案例雖不能作為裁判直接的根據，但卻指引了法律漏洞填補的過程，成為了法官在法律漏洞填補中的實際依據。相應的指導性案例形成后，法律漏洞雖然在規范形式上依然存在，但對于司法裁判官而言，已無法對其法律適用造成太大的困擾。法官無需過多地探究法律漏洞填補的問題，只需參酌指導性案例進行裁判即可。
在某些情形下，社會的發展可能完全超乎法律預料，繼而出現了法律未及調整的領域。當這些領域內的糾紛訴至法院時，法官便需要面對法律漏洞填補的問題。而由于欠缺所謂“法的計劃”的指導，法律漏洞填補則顯得復雜的得多。通常認為，此般情形的漏洞填補，主要依靠裁判法官的法續造活動，拉倫茨稱之為超越法律的法的續造。超越法律的法的續造很大程度上依賴于法官的主觀能動，因而，對自由裁量權的限制便顯得較為嚴峻。拉氏認為，可以通過要求法官必須依法律性的考量說明其根據的方法對之加以一定的限制，主要包括結合交易的必要性、事物的本質以及法的倫理性原則等方面的考量。[12〕筆者認為，對超越法律的法的續造的監督而言，指導性案例的作用無疑將會是有效的。在案例指導制度下，法官的法外續造首先需要受到類似案例中法官法外續造經驗的限制，而即便未產生類似的指導性案件，基于法外續造這一相似性，其也要受到其他具有法外續內容的指導性案例的約束。
不難發現，指導性案例對法律漏洞的填補具有明顯的便宜性特點。即一方面，利用指導性案例可以較為便捷地實現法律漏洞的填補，另一方面，這樣的法律漏洞填補方式僅是一種權宜之策而非長久之計。指導性案例在法律漏洞填補上的便捷性是有目共睹的。就裁判實踐而言，指導性案例為待審案件的法律漏洞填補提供了較為精細的方法，尤其是對與之類似案件的法律漏洞填補，更是提供了一套完整、具體并已經實踐檢驗的漏洞填補方法指引，幫助法官迅速完成法律漏洞的填補工作，提高審判的效率;從規則的生成來講，相較于法律或規范性的司法解釋的制定而言，指導性案例的形成則要簡便得多，能夠更及時地實現法律漏洞的填補。雖然，指導性案例在填補法律漏洞上有著極為不俗的表現，但是，無論是出于對自身體系完善追求還是基于提供更為明確的行為指引的考慮，成文法都無法容忍這種違反計劃之不圓滿狀態存在，其將選擇適當時機，或通過立法或通過法律修改的方式，將法律漏洞納入法律調整范圍，進而結束指導性案例就該法律漏洞進行填補的使命。而在規范制定的過程中，指導性案例推動與經驗指導作用同樣是不可忽視的。
三、價值補充
與單純地依邏輯推論即可進行適用操作的確定性概念不同，在民法典中同時也存在著一些不確定的法律概念。不確定概念基于其開放性或封閉性程度之不同，又可分為開放式不確定概念和封閉式不確定概念。不確定概念與規范性概念中的類型式概念以及一般條款具有共同特征，即在適用到具體案件時，須經評價地補充。也正是基于此類概念的大量存在，民法典才存在所謂法內漏洞。此類概念也因此具有一項基本特色，即須于個案中，依價值判斷予以具體化，所以又被稱為須具體化或須價值補充的概念[13〕。該類概念的機能就在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能[14〕。
與基本原則一樣，不確定概念所帶來的問題，乃是此類概念的司法適用中立法及司法、法官與法律的關系，即價值補充的性質為何?換句話說，是法律漏洞或法律解釋問題。對此，學說上的見解并不一致。應該說，需要評價性地予以補充的法律概念和一般條款的存在，固然有個案衡平及引進法外價值的功能，但根本緣由在人類囿于自身的認識能力，于規范設計時尚不能避免掛一漏萬，從而尋求開放性概念的結果。所以，這種由開放性概念引起的不圓滿狀態，亦屬于法律漏洞，只是法律已明文授權法院補充這種“漏洞”而已，與一般法律漏洞之區別在于該類漏洞屬于“授權補充漏洞”或“法內漏洞”[15〕。通常認為，法律解釋說的價值補充原則為應盡可能在文義范圍內進行解釋衡量。而法內漏洞說的價值補充，須適用存在于社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。
結合案例指導制度而言，首先，不確定概念在指導性案例中實現了具體化。通常認為，不確定概念是法律對社會生活高度抽象的結果，以高度抽象為代價，換取其對社會變遷的較強適應能力。而抽象又以摒棄對象個性為能事，抽象程度越高，摒棄的個性便越多，抽象性高達一定程度時，便可能導致指稱不確定的結果，形成了“一切以時間地點為轉移”的概念品性。因而，所謂不確定概念的具體化，其實際上是對抽象化的逆向操作。即將被抽象化摒除的某些個性補充回來。既然概念是對社會生活的抽象，那么對概念個性的補充(或稱價值補充)的主要源泉也應來自社會生活，而結合具體化以適用于個案為目的的特征，其最直接的價值補充應當來源于案件事實。通說認為，不確定概念的具體化，需要結合特定案件的事實進行判斷。[16〕通過將具體案件事實導入不確定概念中，使得其原本流動、模糊的概念內涵，在“特定的時間、地點”下得以最終確定。指導性案例本身即是一個具體的案例，同樣包含了豐富的事實因素，故可堪當不確定性概念價值補充的重任。不確定概念可借由指導性案例中包含的具體案件事實實現概念的具體化。這不僅為人們提供了一個更為全面和深刻地認識不確定概念內涵的機會，同時還為不確定概念在其他案件尤其是與指導性案件相類似案件中的具體化提供了可資借鑒的思路，有助于在這些案件審判中不確定性概念價值補充的實現。值得注意的是，最高人民法院《關于案例指導工作的規定》將“法律規定比較原則的”作為指導性案例遴選的條件之一，也透露出其希望的借助指導性案例，不斷推動不確定概念走向具體化的制度設計意圖。
其次，指導性案例包含了類型化的思維。類型化是在對不確定概念進行價值補充時的常用手法。通過對生活事實或典型案例的分析，歸納出若干類型，從而將不確定概念和一般條款具體化，使不確定概念和一般條款具有可適用性和可操作性，以彌補其難以具體適用的不足。[17〕通過對其選取條件的考察，我們不難發現指導性案例中所包含的類型化思維。根據最高人民法院《關于案例指導工作的規定》，能夠獲得指導性資格的案例必須符合“具有典型性的”的要求。而所謂典型性，其實蘊含了類型化的思維，是在對案例進行分類的基礎上，選取出各類案例中最能反映該類型案件特征的一個作為其代表。在這樣的類型化思路下，各類型案例的共同特征，并不是通過歸納并以抽象形式表現出來，而是通過典型案例所具有的特征得以彰顯，此時類型特征與典型案例的特征達到了較高程度的相似甚至統一。亦即在案例指導制度中，指導性案例雖然僅表現為一個個案，但其實際上卻作為某一類型案件的代表，較大程度上反映出該類型案例的共有特征。在對待審案件進行類型涵攝時，則僅需將之與各類似的指導性案例進行對比，以相似性程度確定的類型歸屬，并一定程度上參照指導性案例而對案件中的不確定概念進行價值補充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件類型化對不確定概念的價值補充，無疑更具直接和便利性[18〕。
再次，結合指導性案例有望增強文義對不確定概念的解釋力。一般認為，不確定概念無法通過文義解釋的方式而達成具體化。但文義解釋卻有助于在一定程度上確定出不確定概念的大致范圍和大致內涵。從此意義上講，文義解釋可以對不確定概念起到一定程度的價值補充作用，而且在一定范圍內，文義解釋得對不確定概念的闡述越充分和精確，其所在起到的價值補充作用就越明顯。但語言本身所具有的抽象、模糊性等特點，使之往往難以自足地對不確定概念進行清晰的表達。而在指導性案例中，法官對不確定概念進行價值補充的實踐，則為文義解釋提供了較為直接和完整的不確定概念的參照物。例如，人們或許永遠也無法僅憑文義說清楚何為“顯失公平”，但結合有關顯失公平的案件，則可以表達得形象而生動。參照指導性案例，可以較大程度上克服文義解釋的語言弊端，更為完整和全面地反映不確定概念的特點，提高其對不確定性概念內涵和外延的確定性程度，為價值補充提供便利。近年來，《最高人民法院公報》在對指導性案例進行公告的基礎上，還著意進行要旨和摘要的提煉，這一做法對推動不確定概念的價值補充而言無疑具有積極意義。
最后需強調的是，指導性案例并沒有免除法官的說理義務。有學者指出，“法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件確定一個具體的標準，而是應CASE BY CASE，隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實質的公平與妥當。因此，法官于具體化時，須將理由述說明確，而且切莫引用他例以為判斷之基準。”[19〕而指導性案例的功能主要是以“同案同判”的方式實現的，因而容易出現上述所提及的不說理由，“引用他例以為判斷之基準”的情形。不過筆者認為，借用指導性案例作為不確定概念的價值補充的方式，并不必然會出現上述濫用裁量權的問題。首先，要求法官說明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的濫用。而且，實行案例指導制度并未意味著法官的裁判不需理由，指導性案例僅是為法官提供了裁判思路和裁判結果上的指引而已，僅僅具有“參照”價值。法官在參照指導性案例進行裁判時，仍需要參照指導性案例的裁判思路和方法，進行裁判說理。其次，要求不得“引用他例以為判斷之基準”，還意在維護不確定概念“顧及個案”的品質，擔心在指導性案例“同案同判”的機制下，不顧本案特點直接套用指導性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作為案例指導制度的價值表述，并非是機械化地要求類似案件都必須相同結果的判決，而是僅為后者提供裁判思路上的參照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“為同類案件確定一個具體的標準”，法官在價值補充時仍需要進行獨立的判斷。只是有了指導性判例的指引，其可以更準確地掌握價值補充的標準和方法而已。
四、利益衡量
法律是為解決社會現實中發生的紛爭而作出的基準，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立與沖突。[20〕而在利益或價值相互沖突、彼此對立時進行取舍抉擇的基本方法是利益衡量。利益衡量是法學方法論上一個十分重要的概念和方法。“權利也好，原則也罷，其界限不能一次確定，而毋寧多少是開放的、具流動性的，彼此就特別容易發生沖突。沖突發生，為重建法律和平狀態，或者一種權利必須向另一種權利(或有關的利益)讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據它在具體情況下賦予各該法益的重要性，來從事權利或法益的衡量。”因此，利益衡量也被拉倫茨稱為“個案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世紀90年代由日本介紹進來以后，[22〕在理論研究層面和司法實踐層面均取得了長足的發展，其適用法域也從最初的民法綿延至刑法、行政法、民事訴訟法、證據法等領域，成為了法院應對疑難復雜案件的流行解決之道甚或不二法門。但利益衡量絕非任何時候均有其適用，而是有著自己嚴格的適用范圍。為避免利益衡量的濫用，有學者從整個法律制度的協調視角出發，提出“‘法外空間’不應進行利益衡量，應在妥當的法律制度中進行利益衡量，應在同一法律關系中進行利益衡量，妥當的文義存在于法律制度中，選擇妥當的法律規范作為衡量的依據，法律救濟不能的案件不進行利益衡量”等限制[23〕。筆者想進一步強調的是，利益衡量的本質是對成文法規則的一種超越，是以犧牲法的安定性為代價，不得已而跨過法律規則，直接進入背后的利益評判，其主觀性尤烈，因此“只有在一切其它發展方法都不能奏效，而又不能從立法者那里期待得到及時的補救措施時，‘超越法律的法律發展’才是允許的”。[24〕法有明文規定，但適用該規定將導致顯失公平結果，換言之，在法的適用出現與立法宗旨背離的情形，法的安定性與實現正義之間發生沖突時，利益衡量于此將發揮“糾錯”功能。但在面臨僅僅輕微損傷到正義的法規時，法官仍應首先尊重法的安定性，只有“當一條法律其違反正義的程度已達到‘不可忍受的程度’，適用之將帶來立即巨大的不正義時，則法律的安定性應讓位給正義。”[25〕這是一種極其特殊的情形，其實現的最佳載體和表現方式，當屬民事指導性案例。
五、創設規則
司法在通過判例產生法律規則方面的作用，正如聯邦德國最高法院早在1966年指出的一樣:“對法律人來說，毫無疑問的是，在任何時代，現實的法都是制定法和法官法的混合體。值得討論的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”同樣，前聯邦德國最高法院院長霍伊辛格在離職致辭中說過，“作為法官，我們并不想僭取立法權，但是我們也深切地意識到，于此界限內，仍有寬廣的空間提供法官作有創意的裁判、共同參與法秩序的形式。”[26〕當然，指導性案例創設規則的功能應屬例外，主要存在于法律漏洞填補和法律規定的細化上。創設司法規則的案件面臨的是法律漏洞或空白，往往需通過直接適用法律原則而尋求個案的解決，或是在對現有規則加以闡釋的基礎上而予適用，因而可從這類案件出發，總結裁判方法或提煉新的規則，以指導其后的實踐。研究發現，在很多場合，這種“規則”常被以后修訂或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通過司法實踐確立提示規則之后，再將該案例創設的規則納入2009年通過的侵權責任法之中[27〕。而另一個著名的案件即武漢市煤氣表散件購銷合同判例，也確認了因情事變更解除合同的判旨，事實上成為后來主張制定有關情事變更的法律條文或司法解釋的淵源之一。根據最高人民法院《關于案例指導工作的規定》，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這一規定首先表明我國的指導性案例確實對其他案件的審判具有某種程度的拘束力，同時也說明，這一拘束力本身并非具有作為裁判依據的功能。指導性案例的拘束力性質，決定了其所創設的應當為裁判性的規則，一般不可以直接援引作為裁判的依據。但由于裁判在社會生活中的特殊地位，這些規則仍然產生了行為規范的作用，實際上約束著人們的行為并可以在經立法確認后正式上升為法律規范。
注釋:
[1]參見［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》［M］，蘇力譯，商務印書館2000年版，第5頁。
[2]劉青峰:《論審判解釋》［J］，《中國法學》2003年第6期。
[3]陳金釗:《再論法律解釋學》［J］，《法學論壇》2004年第2期。
[4]陳金釗:《案例指導制度下的法律解釋及其意義》［J］，《蘇州大學學報》2011年第4期。
[5]金振豹:《論最高人民法院的抽象司法解釋權》［J］，《比較法研究》2010年第3期
[6]董皞:《中國判例解釋構建之路》［M］，中國政法大學出版社2009年版，第103頁。
[7]張勇:《規范性司法解釋在法律體系實施中的職責與使命》［J］，《法學》2011年第8期。
[8]參見蔣集躍、楊永華:《司法解釋的缺陷及其補救———兼談中國式判例制度的建構》［J］，《法學》2003年第10期。
[9]黃茂榮:《法學方法與現代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377頁。
[10]梁慧星:《民法解釋學》［M］，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[11]［德］卡爾·恩吉施:《法律思維導論》［M］，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第171頁。
[12]［德］卡爾·拉倫茨:《法學方法論》［M］，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第286－300頁。
[13]王澤鑒:《法律思維與民法實例》［M］，中國政法大學出版社2001年版，第247頁。
[14]王澤鑒:《民法總則》(增訂版)［M］，中國政法大學出版社2001年版，第55頁。
[15]參見黃茂榮:《法學方法與現代民法》［M］，中國政法大學出版社2001年版，第300－304頁。
[16]王利明:《法律解釋學導論:以民法為視角》［M］，法律出版社2009年版，第427頁。
[17]轉引自前注［16］，第450頁。
[18]傳統類型化思路首先在類型化時需要進行一次對事物的分類和抽象，而在進行價值補充時又需要進行一次由抽象到具體的，將待審案件涵攝到特定類型的操作，實際上須經由具體到抽象，再由抽象到具體的兩次思維過程，制度的思維成本太高，而且容易在思維轉變的過程中出現概念內涵的變化。
[19]楊仁壽:《法學方法論》［M］，中國政法大學出版社1999年版，第136頁;梁慧星:《民法解釋學》［M］，中國政法大學出版社1995年版，第297－298頁。
[20]梁慧星:《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》［J］，《法學研究》1995年第2期。
[21]同前注［12］，第279頁。
[22]梁教授在《民法解釋學》中設專章對利益衡量理論進行介紹，該書可謂是國內第一部涉足利益衡量的著作。參見梁慧星:《民法解釋學》［M］，中國政法大學出版社1995年版。
[23]參見梁上上:《利益衡量的界碑》［J］，《政法論壇》2006年第5期。
[24]［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》［M］，謝懷栻等譯，法律出版社2002年版，第108頁。
[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．
[26]同前注［12］，第249頁。
[27]《侵權責任法》第36條第二款規定:“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”第三款規定:“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”
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