《侵權責任法》應對大規模侵權的舉措
關鍵詞: 侵權責任法；大規模侵權；侵權救濟
內容提要: 大規模侵權是指基于同一個侵權行為或者多個具有同質性的侵權行為,給為數眾多的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害,須提供數額巨大的損害賠償救濟以及更好地進行預防和懲罰,來保障社會安全的特殊侵權行為。我國《侵權責任法》在侵權責任范圍、歸責原則、責任構成以及侵權責任類型等方面,確立了救濟、懲罰和預防等全面應對大規模侵權的多項舉措,可以解決大規模侵權法律適用的特殊需求。
《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)頒布實施之后,對于大規模侵權應當如何適用該法,存在不同意見。基于這一點對《侵權責任法》贊美者有之,[1]批評者亦有之。[2]作為立法的親歷者,筆者并不贊成后者的批評意見,而認為《侵權責任法》對于應對大規模侵權運籌帷幄,成竹在胸,已經規定了應對大規模侵權的必要舉措。在制定《侵權責任法》的過程中,國內出現了影響巨大且損害后果廣泛的“三聚氰胺奶粉”事件、“大頭娃娃假奶粉”事件、“齊二藥”事件等,這些都是典型的大規模侵權。在伴隨當代工業發展而來的風險社會背景之下,在制定一部劃定行為自由范圍、增進社會福祉及降低社會危險程度的現代化的《侵權責任法》時,立法機關當然不會拋開大規模侵權而不顧,而是通過積極努力,以采取應對大規模侵權的各項法律舉措。在我國《侵權責任法》規定的范圍內,對于可能出現的大規模侵權行為,足以提供實體法的法律適用依據。下文將就此進行分析,并借此厘清大規模侵權的有關理論問題。至于救濟大規模侵權的程序問題,不屬于《侵權責任法》的調整范圍,本文不予討論。
一、《侵權責任法》第2條第1款規定的侵權責任范圍包含大規模侵權
(一)大規模侵權包括在《侵權責任法》的侵權責任一般條款之中
依照我的理解,我國《侵權責任法》第2條第1款規定的是“大的侵權責任一般條款”。[3]它概括的是我國《侵權責任法》所調整的侵權行為的范圍,這就是“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任”的規定,其中包括大規模侵權。
近幾年來,我國學者對于大規模侵權進行了深入研究。關于大規模侵權概念的界定,指出大規模侵權在美國侵權法中被表述為“Mass Torts”,是指基于一個不法行為或者多個具有同質性的產品服務,給大量的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害。例如美國的“石棉案件”。[4]因此,大規模侵權通常發生在惡意產品侵權領域,具有受害人數眾多、賠償數額巨大的特征。對大規模侵權進行定義,需要從侵權案件的數量、受害人多數性、損害賠償懲罰性等方面來考慮。
關于大規模侵權概念的具體界定,則有不同說法。有學者認為,大規模侵權是指造成多人損害的民事不法行為,如工廠排放毒氣、商業客機相撞以及工業廢物處理造成的污染等。[5]這種行為可以是單個行為,如大樓坍塌,也可以由一段時間內的一系列相關行為所組成。有學者認為,大規模侵權是加害人實施了一個侵權行為而同時造成多人人身或財產損害,強調的是受害主體具有多數性。三聚氰胺奶粉事件屬于典型的大規模侵權事件。[6]另有學者認為,大規模侵權作為一種特殊侵權行為,其重要特征應當同時包括侵權案件的數量、損害賠償的累積性、各單個侵權行為之間的“同質性”等。但是構成大規模侵權并不要求這些特征同時存在。據此,應當將大規模侵權定義為基于一個或多個相同性質的法律行為,使得大量的法益受到侵害并產生相應的損害。[7]
上述對大規模侵權概念的界定都有一定道理,但均需要進一步斟酌。界定大規模侵權,還需要回到美國法對大規模侵權的概念界定的基礎上進行考慮,應當突出以下四個基本特征:第一,基于一個不法行為或者多個具有同質性的產品或者服務致人損害的侵權行為,而不是僅僅指惡意產品侵權;第二,這種侵權行為給大量的、為數眾多的受害者造成損害;第三,造成的損害包括人身損害和財產損害,或者同時造成上述兩種損害,需要進行大量的賠償救濟;第四,在大規模侵權的救濟損害中,必須注意對大規模侵權進行預防和懲罰。基于這樣的考慮,筆者認為,大規模侵權是指基于同一個侵權行為或者多個具有同質性的侵權行為,給為數眾多的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害,須提供數額巨大的損害賠償救濟以及進行更好地預防和懲罰,以保障社會安全的特殊侵權行為。
對于這種特殊侵權行為類型,《侵權責任法》確實沒有明文規定。不過,在《侵權責任法》第2條第1款的規定中就包含了這種特殊侵權行為類型。“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任”的表述,直接規范的是《侵權責任法》所調整的侵權責任的范圍;如果從另一個角度上看,其實它也是對侵權行為的界定,可以理解為“凡是侵害民事權益”,依照侵權責任法的規定應當“承擔侵權責任”的行為,都是侵權行為。
在這樣一個侵權行為概念的界定中,當然包括大規模侵權行為。首先,大規模侵權就是規模較大的侵權行為,不論規模大小,凡是侵權行為,當然都在侵權行為的一般概念之中。換言之,規模大的侵權行為是侵權行為,規模小的侵權行為也是侵權行為,都包含在這個概念之中。其次,所謂大規模侵權,并不是侵權行為的質的規定性發生了變化,而是在侵權行為的質的規定性不變的情況下,主要是侵權行為造成損害的量的變化,即“大規模”化,是為數眾多的受害人受到損害,且受到損害的原因是同一個侵權行為或者同質性的若干個侵權行為。這樣的損害與通常的侵權行為相比,僅僅是損害數量的變化、損害規模的變化以及需要進行大范圍的救濟,并且需要進行有效的預防和懲罰。既然大規模侵權的特殊性不是侵權行為的質的改變,而僅僅是侵權行為造成后果的量的變化,那么,大規模侵權就仍然在侵權行為的一般定義之中。因此,凡是“侵害民事權益”,“依照本法應當承擔侵權責任”的大規模侵權行為,都是侵權行為,當然就包括在《侵權責任法》第2條第1款的規定之中。屬于《侵權責任法》調整的適用范圍,卻仍然認為“我國目前關于大規模侵權的法律規范并不健全”, [8]顯然值得商榷。
(二)大規模侵權的性質界定
大規模侵權在《侵權責任法》中的性質是什么,也是一個值得討論的問題。許多學者提出,應當將大規模侵權界定為一種特殊侵權行為類型或者侵權責任類型,規定具體的侵權對策。[9]也有學者反對這種意見,認為將一類侵權責任形態(應當是類型———作者注)劃歸為一種特殊侵權責任,則其歸責原則必須是一以貫之的,大規模侵權無非是一類單獨的侵權責任形態,無法將其歸類于某項特殊侵權行為。[10]對于后一種意見,其結論我是贊同的,對其論據則有異議。因為同一種特殊侵權行為并非都適用同一種歸責原則,機動車交通事故責任、產品責任、醫療損害責任、飼養動物損害責任等特殊侵權,都不是適用單一的歸責原則。例如機動車交通事故責任根據不同情況適用過錯推定原則和過錯責任原則;產品責任在基本適用無過錯責任原則的情況下,銷售者承擔最終責任則適用過錯責任原則;醫療損害責任的技術損害責任適用過錯責任原則,醫療產品損害責任則適用無過錯責任原則;飼養動物損害責任基本上適用無過錯責任原則,但動物園動物損害責任適用過錯推定原則。
大規模侵權確實不屬于《侵權責任法》單獨規定的一類特殊侵權責任類型,而是在該法規定的各種侵權責任類型中都有可能存在。在《侵權責任法》第4章至第11章規定的特殊侵權責任類型中,都有發生大規模侵權的可能性;即使在第6條第1款規定的一般侵權行為中,也有可能存在大規模侵權。因此,大規模侵權不能在特殊侵權責任和一般侵權責任的分類中找到自己的位置。
在很多學者的論述中,都將大規模侵權與單一侵權相對應,將它們視為對應的概念,也值得商榷。一是,“單一侵權”并非侵權法常用的概念;二是,“單一侵權”容易理解為單一侵權責任主體實施的侵權行為,對應的概念應當是“共同侵權行為”,而在非大規模侵權中也有主體為二人以上的共同侵權行為、共同危險行為以及無過錯聯系的共同加害行為等。因此,單一侵權無法與大規模侵權相對應。
如果從邏輯上說,大規模侵權概念最準確的對應概念應當是“小規模侵權”,但這不是法律概念,也不具有法律上的意義。
界定大規模侵權的性質,應當拋開這些不同的侵權行為類型的分類方法,采取其他的標準進行劃分。因此,筆者建議,以侵權規模的大小為標準,將侵權行為分為普通侵權行為和大規模侵權行為,普通侵權行為是適用《侵權責任法》的一般規則確定責任的侵權行為。這樣的分類,對于適用法律是具有積極意義的。任何試圖將大規模侵權作為《侵權責任法》第4章至第11章規定的特殊侵權行為類型之外并與這些類型相并列的特殊侵權行為的主張,都難以成立。
二、《侵權責任法》規定的侵權責任歸責原則考慮了大規模侵權對歸責基礎的要求
侵權責任歸責原則是侵權法的統帥和靈魂,是侵權法理論的核心。[11]正因為如此,研究大規模侵權問題也必須首先解決其歸責原則問題。
在研究大規模侵權的問題上,一般認為,既然社會基礎結構已經發生了變化,侵權法的體系也必須隨之變化。這就是,工業化社會的來臨改變了整個民法的市民社會基礎,就侵權法而言,社會共同生活的危險來源由單個人之間的個人侵權,逐步過渡到以企業活動為中心的危險活動,過錯責任對此無能為力,因此,現代企業危險責任仍然是大規模侵權的最主要責任形態。[12]在我看來,所謂的危險責任不過是對無過錯責任原則的另外一種表述,即德國法的表述而已, [13]即企業經營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設備的所有人或持有人,在一定條件下,不問其有無過失,對于因企業經營活動、物品、設備本身風險而引發的損害,承擔侵權責任。[14]這一概念界定,與我們無過錯責任原則關于“無過錯責任原則是指在法律有特別規定的情況下,以已經發生的損害結果為價值判斷標準,由與該損害結果有因果關系的行為人,不問其有無過錯,都要承擔侵權賠償責任的歸責原則”的界定, [15]沒有實質差別,與《侵權責任法》第7條關于“行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規定應當承擔侵權責任的,依照其規定”的無過錯責任原則的規定完全一致。可以說,大規模侵權的歸責基礎完全在《侵權責任法》的視野之中,其歸責原則已在立法者規范的范圍之內。
無過錯責任原則產生于19世紀被稱為“機器和事故的年代”。對于工業事故責任,在工業社會初期也實行過錯責任原則,在工業事故造成的損害面前,受害人必須證明事故的責任者即工廠主在主觀上有過錯后才能獲得賠償。工業事故為數眾多的受害人因無法證明工廠主的過錯而無法得到侵權法的保護。當時的侵權法拘泥于過錯責任原則的后果即是在事實上剝奪了工人的一切保護,不僅受害人無法證明工廠主造成工業事故的“過錯”,而且工廠主也會利用過錯責任原則,借口“無過失”而拒絕賠償受害人的損失,工廠主幾乎不可能敗訴。為了更好地保護工業事故中為數眾多的受害人,侵權法一方面堅持實行過錯責任原則,另一方面例外地就特殊損害事故承認無過錯責任,在立法上出現了無過錯責任的規定,即在特定的情況下,即使致人損害的一方沒有過錯也應承擔賠償責任。可見,無過錯責任的產生其實就是為了救濟工業事故的大規模侵權損害。
我國民事立法確立無過錯責任原則的根本目的,在于切實保護民事主體的人身、財產安全,更好地保護民事主體的合法權益,促使從事高度危險活動和持有高度危險物的人、產品生產者和銷售者、環境污染者等經營者以及動物的飼養人、管理人,對自己的工作高度負責,謹慎小心從事,不斷改進技術安全措施,提高工作質量,盡力保障周圍人員、環境的安全;一旦造成損害,也能迅速、及時地查清事實,盡快賠償受害人的人身損害和財產損失。適用這一原則的基本思想,在于使無辜的損害由行為人合理負擔,切實保護受害人的利益。這就是《侵權責任法》第7條規定無過錯責任原則的立法宗旨,這里顯然包括大規模侵權的歸責基礎。因此,按照《侵權責任法》的規定,產品責任適用無過錯責任原則,只有在確定銷售者承擔最終責任、運輸者及倉儲者等第三人對產品存在缺陷應當承擔最終責任時適用過錯責任原則;環境污染責任適用無過錯責任原則;高度危險責任適用無過錯責任原則;除動物園動物損害責任之外的大多數動物損害責任都適用無過錯責任原則。多數大規模侵權都發生在這個范圍之中,《侵權責任法》明確規定適用無過錯責任原則,對于這種特殊類型的侵權行為對眾多受害人的權益損害的救濟,能夠發生重要作用,給受害人提供更加周全的保護,基本不存在法律調整不足的問題。
大規模侵權并不僅僅適用無過錯責任原則,在很大的范圍內還可能適用過錯推定原則,以保護眾多受害人的合法權益。盡管《侵權責任法》第6條第2款規定的究竟是不是過錯推定原則存有爭論,但其適用于特殊侵權責任,過錯要件實行推定的規則卻是達成共識的。在大規模侵權領域,除了一些適用無過錯責任原則之外,還有較多的大規模侵權須適用過錯推定原則。例如依照《侵權責任法》第48條和《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)第76條規定,機動車與非機動車駕駛人或者行為之間造成的機動車交通事故損害責任適用過錯推定原則;依照《侵權責任法》第81條規定,動物園的動物損害責任的歸責基礎是過錯推定原則;依照《侵權責任法》第11章的規定,絕大多數物件損害責任適用過錯推定原則。在這些領域中發生的大規模侵權,其歸責基礎就是過錯推定原則。
另外,在有些大規模侵權場合甚至還可能適用過錯責任原則。例如,網絡侵權中的大規模侵權依照《侵權責任法》第36條規定應當適用過錯責任原則;證券侵權的大規模侵權應當依照《侵權責任法》第6條第1款規定適用過錯責任原則;違反安全保障義務的大規模侵權應當依照《侵權責任法》第37條規定適用過錯責任原則;機動車與機動車之間造成損害的,依照《侵權責任法》第48條和《道路交通安全法》第76條規定適用過錯責任原則;醫療機構因醫療過失造成大規模侵權的,除了醫療產品損害責任適用無過錯責任原則之外,按照《侵權責任法》第54條的規定,都適用過錯責任原則。這些大規模侵權都以過錯責任原則為歸責基礎,直言過錯責任原則對大規模侵權無能為力的說法也有不妥之處。
因此,《侵權責任法》第6條和第7條關于侵權責任歸責原則的規定,已經充分考慮了大規模侵權的情形,并設定了相關歸責基礎的對策。至于隨著各種新型風險的層出不窮,有學者關于侵權法不能完全通過單純列舉的方法規定危險責任,規定危險責任的一般條款是現代侵權法的一個重要使命的說法, [16]盡管有其道理,但《侵權責任法》現行的規定也未嘗不可,特別是《侵權責任法》第2條第1款關于“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任”的規定,其任務之一,就是為《侵權責任法》的具體規定中無法預料的將來出現的需要適用過錯推定原則或者無過錯責任原則的特殊侵權責任類型,提供請求權基礎,預留了調整空間, [17]可以概括大規模侵權的特殊侵權行為類型,也有把握應對大規模侵權。
三、《侵權責任法》規定的侵權責任構成包含了大規模侵權構成要件的要求
(一)大規模侵權對責任主體的特殊要求
誠然,大規模侵權的責任構成在主體上的要求,主要是加害人的單一性或有限多數性。[18]加害人的所謂單一性,即只有一個加害人,如某個生產商生產的產品導致大量消費者人身損害或財產損失。有限多數性是指加害人多數,他們往往具有某種類似的地位,表現在產品侵權中,多個廠家采用同樣的有害物質、同樣的生產流程生產同樣的缺陷產品,多個銷售商對此類產品進行銷售,侵權者為生產或銷售侵權產品的多個企業。[19]這樣的理解也有其道理。
但是,大規模侵權責任構成在責任主體的要求上,更重要的不是量的問題,而是質的問題,即大規模侵權的責任構成最主要的特點,在于大多數以企業作為責任主體。大規模侵權產生的社會基礎在于現代工業社會,生產、銷售與消費都體現出大規模的重復性,人類對科學技術的依賴性以及科學的不確定性,企業對高額利潤的單純追求,都是這個社會基礎的特點。因此,研究大規模侵權,就要特別重視研究企業侵權;確定大規模侵權責任,就要特別注意確定企業侵權責任;預防大規模侵權,就是重點預防企業在社會安全中未盡責任發生大規模侵權。這就是傳統侵權法多以單一的侵權模式作為侵權責任制度設計基礎,而須改革的必要性和迫切性。
我國《侵權責任法》在這方面是有足夠認識的,并且已經實現了這種改革。《侵權責任法》并不是僅僅規定了普通侵權的侵權行為,也考慮了大規模侵權責任主體的特殊性,在侵權責任主體制度中,既包括普通侵權的侵權責任主體,也包括大規模侵權的責任主體。這表現在三個方面:
第一,特別規定了企業作為侵權責任主體的多種情形。在立法目的上,《侵權責任法》特別強調企業應當加強管理,提高科學技術水平。其理由是我國已經進入比較發達的工業社會,侵權行為大量發生在企業生產經營中,如產品責任、環境污染、工業事故等生產安全事故等。《侵權責任法》通過損害賠償等方式,促使企業提高產品安全性能,保護人民群眾的生命財產安全,減少環境污染,加強安全生產管理,減少安全生產事故。[20]在具體規定上,《侵權責任法》除了規定產品責任中的生產者、銷售者以及運輸者、倉儲者等第三人(這些責任主體都是企業)之外,還在其他部分規定了用人單位(第34條第1款),勞務派遣單位、接受勞務派遣的單位(第34條第2款),網絡服務提供者(第36條),公共場所的管理人或者群眾性活動組織者(第37條),機動車的所有人或者使用人(第6章),醫療產品的生產者(第59條),污染者(第8章),經營者(第70條、第71條、第73條),高度危險物的占有人、使用人(第72條),高度危險物或者高度危險區域的所有人、管理人(第74條、第75條),動物飼養人、管理人(第10章)、建筑物的所有人、管理人或者使用人(第85條),建設單位和施工單位(第86條),有關單位(第88條),地下工作物的施工人或者管理人(第91條),等等。這些主體主要都是企業,相關規定無不體現了作為復雜組織形式的企業的經營活動成為現代社會重要危險來源的社會基礎, [21]因此側重圍繞企業責任展開侵權責任主體的規定。這些主要是為了應對大規模侵權的責任主體而作的規定,或者說能夠適應大規模侵權的責任主體主要是企業這個特點的需要。
第二,特別規定了作為復數主體的責任主體制度。《侵權責任法》規定責任主體,除了規定單一責任主體的情形之外,還規定了復數責任主體制度,以應對大規模侵權中“多個具有同質性的侵權行為”的責任主體的需要。這些規定包括:第8條規定的共同侵權責任制度,以應對構成共同侵權行為的大規模侵權;第10條規定的共同危險行為制度本身,就是產生于侵權責任主體不明的藥品致害因無法確定真正侵權人而要求所有生產該種藥品的企業共同承擔連帶責任的的大規模侵權;第11條規定的無過錯聯系的共同加害行為制度和第12條規定的疊加的共同侵權責任制度,也都能夠應對大規模侵權對復數責任主體特殊性的要求。這些制度雖然并非專門為大規模侵權而設,但其實質都包括了大規模侵權的內容。除了共同侵權責任、無過錯聯系的共同加害行為之外,共同危險行為制度也為大規模侵權的市場份額規則的適用、[22]確定這種大規模侵權的責任分擔提供了法律依據。
第三,特別規定了復雜多樣的侵權責任形態。大規模侵權不僅需要在責任主體上有特別的法律規定,還需要規定更為多樣的侵權責任形態,以應對大規模侵權對責任形態的特殊需求,更好地保護為數眾多的受害人的合法權益。最為重要的責任形態規則包括:《侵權責任法》規定了替代責任形態,為應對企業對其行為以及企業員工職務行為造成他人損害的大規模侵權承擔替代責任提供依據。對于共同侵權責任、共同危險行為等多數責任主體的大規模侵權,《侵權責任法》第13條和第14條規定了連帶責任規則。為了應對不構成共同侵權責任但屬于兩個以上的企業無過錯聯系的共同加害行為造成為數眾多的受害人損害的,規定了按份責任規則。《侵權責任法》在產品責任、第三人造成環境污染損害責任、第三人造成飼養動物損害責任等領域,規定了不真正連帶責任規則,以更及時地救濟被侵權人的損害。針對第三人造成他人損害而安全保障義務人未盡安全保障義務、第三人實施侵權行為造成未成年學生損害而教育機構未盡保護義務有過錯等情形,規定了補充責任規則。在運輸者、倉儲者等第三人因過錯致使產品存在缺陷造成他人損害、建筑物等設施及其懸掛物、擱置物致人損害責任、建筑物等倒塌損害責任中的“其他責任人”承擔責任,《侵權責任法》規定了先付責任規則。[23]這些責任形態規則的規定,足以應對大規模侵權對侵權責任形態的多樣性需求。
因此,應對大規模侵權,無論是加害人單一性及有限多數性,大規模侵權責任主體主要為企業的特點,以及復雜多樣的侵權責任形態的需求,《侵權責任法》都有制度準備以應對大規模侵權法律適用在責任主體上的特殊需求。
(二)大規模侵權對損害事實要件的特殊要求
大規模侵權責任構成的損害事實要件,主要表現在受害人的多數性和復雜性,這是區別于普通侵權的主要特征之一,也是識別大規模侵權的主要標志。受害人的多數性可能涉及幾百人、上萬人甚至成百上千萬人。[24]受害人的復雜性表現在直接受害人、間接受害人和潛在受害人等多層次上。不過,前者主要體現救濟的訴訟程序的復雜性,涉及的是程序法而非實體法的問題;后者則對受害人的救濟等產生重要影響,因為需要界定受害人的范圍以及訴權問題。不過這些問題也非無法解決。直接受害人當然是賠償請求權人;如果能夠確認屬于間接受害人,同時符合侵權責任構成要件要求的,也應當是賠償請求權人;潛在受害人如果能夠確定,無論在將來損害發生時予以救濟,還是現在給以適當補償,也都規定了適當的法律調整辦法。
(三)大規模侵權對因果關系要件的要求
大規模侵權的因果關系的主要特點是:一為復雜性。較之于普通侵權,大規模侵權案件的因果關系大多涉及技術性問題,企業產品、企業行為與損害后果之間的因果關系通常較難確定,還存在多數原因加之于損害成為共同原因等情形。對此,《侵權責任法》確實沒有規定具體辦法,但這不是立法問題,而是司法和學理問題。事實上,早在20世紀60年代前后,德國、日本等國家的侵權司法實務就提出了因果關系舉證責任緩和的規則,適當降低原告的證明標準,在原告舉證證明因果關系要件達到蓋然性標準時,推定存在因果關系,而不是完全實行舉證責任倒置。[25]此外還有疫學因果關系說、[26]表見證據規則、優勢證據規則[27]等。二為同質性。大規模侵權不僅涉及加害行為的同質性,還有損害事實的同質性,因而在認定大規模侵權的因果關系上,只要確定了某一加害行為與某一損害事實之間具有因果關系,根據同質性的特點,其他同質的加害行為與同質損害事實之間的因果關系就不必再進行證明,直接認定即可。因此,在大規模侵權責任中認定因果關系,既存在較大困難,也有其較為方便之處,不可將大規模侵權的因果關系認定視為艱難之至或難以認定,應認識其有利之處。例如,確定了一起三聚氰胺奶粉造成兒童損害案件中存在因果關系,其他相同或相類似案件的因果關系還需要再證明嗎?
(四)大規模侵權的過錯要件問題
誠然,多數大規模侵權的責任構成因適用無過錯責任原則而不必證明侵權人的過錯,但在適用過錯推定和過錯責任原則的場合,還需要考慮過錯要件。主要的問題包括以下幾點:
1、適用無過錯責任原則時原告證明被告有過錯的責任。在無過錯責任原則的適用場合,原告不必證明被告的過錯。但是,如果原告能夠證明被告在損害中確實有過錯,那么責任承擔的后果是否有變化?《侵權責任法》對此沒有規定,應存在漏洞。在大規模侵權中,適用無過錯責任原則確定責任的侵權行為,多數設有限額賠償規則,我國《侵權責任法》第77條也做了規定。在國外,在這樣的情形下,如果原告能夠證明被告的過錯要件,則可以不適用限額賠償的規則,而適用全部賠償原則。[28]我們應當借鑒此種制度設計。
2、適用過錯推定原則時的過錯推定規則。適用過錯推定原則確定大規模侵權責任,原告不必證明被告具有過錯,而是直接根據損害事實、違法行為和因果關系要件推定被告有過錯。如果被告認為自己沒有過錯,則應當舉證進行證明。能夠證明自己對損害的發生沒有過錯的,免除責任;不能證明者,過錯推定成立。適用過錯推定原則的范圍,必須根據《侵權責任法》第4章至第11章的規定進行,這就是《侵權責任法》第6條第2款規定的“法律規定”的含義。
3、適用過錯責任原則時的過錯證明。在網絡侵權、違反安全保障義務侵權、證券侵權以及其他有關的大規模侵權中,應當適用過錯責任原則確定侵權責任。這些情形應當依照《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任,由原告證明被告過錯要件。同時該條款也是這些大規模侵權的請求權基礎。
四、《侵權責任法》規定的侵權責任類型包含了大規模侵權的類型要求
《侵權責任法》應對大規模侵權,規定了復雜的特殊侵權責任,這就是第4章至第11章規定的13種侵權責任類型。這些特殊侵權責任類型大部分都可以適用于大規模侵權,例如用人單位責任(包括勞務派遣責任)、網絡侵權責任、違反安全保障義務的侵權責任、產品責任、機動車交通事故責任、醫療產品損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任和物件損害責任等。
對于上述特殊侵權責任類型之外發生的大規模侵權,如何適用法律,筆者認為《侵權責任法》在以下兩個方面可以提供應對措施:
第一,屬于適用過錯責任原則的大規模侵權,適用《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任。例如,由于大眾傳播受眾的廣泛性,虛假廣告、虛假新聞、低俗內容和有線廣播電視低劣的傳播畫面和聲音以及對媒體資源的濫用,都侵害了受眾的合法權益, [29]形成媒體的大規模侵權。又如,隨著最高人民法院2003年出臺“虛假陳述”的司法解釋,在證券領域引入集團訴訟的建議和爭論更趨熱烈,也形成了證券侵權的大規模侵權問題。[30]這些大規模侵權盡管沒有在上述侵權責任類型中做出明確規定,但屬于適用過錯責任原則的侵權行為,應當適用《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任和侵權請求權。
五、《侵權責任法》的立法目的和具體責任規則體現了對大規模侵權的救濟、預防和懲罰要求
研究大規模侵權的學者通常指出,由于大規模侵權造成損害的廣泛性、突發性和嚴重性,應當對大規模侵權的救濟、預防和懲罰予以特別規定,以救濟廣泛發生的嚴重損害,懲戒大規模侵權的行為人,防范大規模侵權的發生,以保障社會安全。同時也指出,大規模侵權造成的損害,除人身、財產外,還造成眾多受害人精神損害,甚至對社會也造成很大的負面影響,需要突出侵權法的威懾功能,借助懲罰性賠償制度。[34]對此,《侵權責任法》中有專門的應對措施。
(一)《侵權責任法》特別強調其救濟、懲罰及預防功能
《侵權責任法》在立法目的的規定中,特別強調《侵權責任法》具有保護民事主體合法權益,預防和制裁侵權行為的功能。《侵權責任法》第1條規定:“為保護民事主體的合法權益,明確侵權責任,預防并制裁侵權行為,促進社會和諧穩定,制定本法。”這一規定明確了《侵權責任法》的三大基本功能,即救濟功能、制裁功能和預防功能。在大規模侵權中,法律除了重視損害救濟外,還特別注意對大規模侵權的懲罰和預防功能的發揮,這些都在《侵權責任法》的立法目的之中。這一條文中規定的“制裁”,主要是強調對侵權行為的懲罰,所謂制裁侵權行為實為懲罰侵權行為之義。《侵權責任法》通過對可歸責的當事人課以責任,懲罰其過錯和不法行為,對社會公眾產生教育和威懾作用,從而可以預防侵權行為的發生,抑制侵權行為的蔓延。[35]
(二)《侵權責任法》規定的損害賠償一般規則中包含了對大規模侵權的損害賠償救濟
《侵權責任法》第16條、第17條、第19條和第22條都考慮了大規模侵權的損害賠償救濟措施。《侵權責任法》規定損害賠償一般性規則的這四個條文,分別規定了人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償責任。在這四, , 個條文中,第17條在規定死亡賠償金時使用了“同一侵權行為造成多人死亡的”的用語,所指的就是大規模侵權。盡管其他三個條文沒有這樣的表述,并不表明它們不適用于大規模侵權。在大規模侵權中,對具有廣泛性、嚴重性的損害進行救濟,最主要的特點是要求及時、普遍且賠償程序簡捷,使受害人能夠盡快獲得賠償以恢復其權利。當然,在救濟中還要特別注意對為數眾多的受害人給予足額、充分的賠償,包括精神損害賠償。對于這些,上述四個條文規定的損害賠償的一般性規則中都已經包含,只是需要法官在具體適用中充分理解立法精神,準確適用法律,并不需要再對大規模侵權的損害賠償做出特別規定。
應當特別強調的是,《侵權責任法》第4條第2款規定的“私權優先”規則,對于大規模侵權的救濟具有特別意義。該條款規定:“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任,侵權人的財產不足以支付的,先承擔侵權責任。”這一規定被學者稱之為私權優先規則,是指刑事責任、行政責任與侵權責任發生非沖突性法規競合,侵權責任請求具有優先權,可以對抗同一違法行為產生的刑事責任、行政責任中的財產性責任。這種規定對大規模侵權的救濟特別有價值。在企業作為責任主體而發生的大規模侵權中,基于企業同一行為經常發生刑事責任、行政責任和侵權責任的競合,而侵權企業有限的資產又可能無法同時承擔這些責任。適用私權優先原則,為數眾多的受害人的損害賠償請求權就可以對抗政府作為主體的行政責任或者刑事責任的財產要求,優先實現其損害賠償請求權。
(三)《侵權責任法》強調對惡意產品侵權的懲罰性賠償
《侵權責任法》第47條特別規定了對產品責任的大規模侵權的懲罰性賠償責任。美國《侵權行為法重述》第908條規定,懲罰性賠償為損害賠償及名義上之賠償以外之賠償,系為懲罰極端無理行為之人而作之賠償,且亦為阻遏該人及其他人與未來從事類似之行為而作之賠償。[36]懲罰性賠償制度最主要的兩大功能為威懾與懲罰。學者認為,法律在處理大規模侵權時的根本作用應當在于預防。懲罰性賠償制度的威懾功能能夠很好地滿足這一需求。因此,懲罰性賠償制度是能夠適用于大規模侵權的,而且能夠發揮遏制大規模侵權的發生以及充分賠償受害者的作用。[37]這些意見無疑是有道理的。在制定《侵權責任法》時,立法者的注意力集中在對惡意產品侵權的威懾與懲戒上,在第47條規定了關于惡意產品侵權造成人身損害的懲罰性賠償責任規則。實事求是地說,學者對此提出的“懲罰性(賠償)適用范圍過窄,只能適用產品責任,而對惡意排污導致的嚴重環境侵權、證券市場惡意散布虛假信息造成廣大投資人受損等案件類型無法適用” [38]的批評,以及對沒有規定懲罰性賠償責任的具體適用辦法的批評, [39]都是有道理的。不過,作為大陸法系立法傳統的我國《侵權責任法》,其實是很難接受懲罰性賠償責任制度的。在目前情況下,先規定惡意產品侵權造成人身損害的懲罰性賠償責任,與《食品安全法》的相關規定相呼應,可以在具體實施后再總結經驗,繼續擴大適用范圍,進一步改進懲罰性賠償責任制度,以適應其他領域發生的大規模侵權的需要。
(四)《侵權責任法》關于預防性侵權責任方式的規定中包含大規模侵權
《侵權責任法》對侵權行為的預防主要體現在兩個方面,對大規模侵權同樣適用:
第一,通過對侵權行為課以損害賠償責任以及懲罰性賠償責任,發揮侵權責任法的威懾作用,阻嚇其他社會成員,使其畏懼實施侵權行為的法律后果,達到預防侵權行為的目的。對此,立法機關的相關負責人在解釋《侵權責任法》第1條中反復強調這一功能。這一點不言而喻,當然適用于大規模侵權。
第二,在具體的侵權責任方式適用上也體現了《侵權責任法》對大規模侵權的預防措施。在《侵權責任法》第15條規定的8種侵權責任方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險等都具有預防損害后果發生或者擴大的功能。除此之外,《侵權責任法》第21條和第45條的規定也包含了對大規模侵權的預防措施。第21條規定:“侵權行為危及他人人身、財產安全的,被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。”第45條針對缺陷產品致人損害的侵權責任又特別規定:“因產品缺陷危及他人人身、財產安全的,被侵權人有權請求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。”據此,大規模侵權如果發生在產品責任領域,可以依據第45條規定主張采取排除妨礙、消除危險等救濟措施,預防侵權損害結果的發生或者擴大。大規模侵權如果發生在其他領域,則可以根據第21條或者第15條規定,采取相應的救濟措施。
注釋:
[1] 該觀點認為,大規模侵權案件的發生“為侵權法的功能和對大規模侵權事故進行法律規范提供了檢討機會,為《侵權責任法》相關條文的起草制定提供了社會基礎”。參見王成:《大規模侵權事故綜合救濟體系的構建》,載《社會科學戰線》2010年第9期
[2] 該觀點認為“我國目前關于大規模侵權的法律規范并不健全”。參見柯勁衡:《懲罰性賠償制度在大規模侵權中的適用分析》,載《商業時代》2010年第31期
[3] 關于“大的侵權責任一般條款”的相關論述,參見楊立新:《侵權責任法》,法律出版社2010年版,第14-15頁
[4] 參見朱巖:《大規模侵權的實體法問題初探》,載《法律適用》2006年第10期
[5] 參見陳年冰:《大規模侵權與懲罰性賠償——以風險社會為背景》,載《西北大學學報》2010年第6期
[6] 參見趙慶鳴、孟妍:《從三鹿奶粉事件看大規模侵權案之救濟》,載《曲靖師范學院學報》2010年第5期
[7] 參見郭璐璐:《大規模侵權行為及其歸責原則初探》,載《科技情報開發與經濟》2009年第10期
[8] 同注[2]
[9] 參見注[4]
[10] 參見張紅:《大規模侵權救濟問題研究》,載《大規模侵權法律對策國際研討會會議資料》, 2011年4月
[11] 參見楊立新:《侵權法論》(第三版),人民法院出版社2005年版,第115頁
[12] 參見朱巖:《從大規模侵權看侵權責任法的體系變遷》,載《中國人民大學學報》2009年第3期
[13] 參見王澤鑒:《侵權行為法》(第一冊),三民書局1999年版,第17頁
[14] 參見注[12]
[15] 參見注[11],第143頁
[16] 參見注[12]
[17] 參見楊立新:《侵權責任法:條文背后的故事與難題》,法律出版社2010年版,第29頁
[18] 參見注[4]
[19] 參見注[6]
[20] 參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2010年版,第20頁
[21] 參見注[12]
[22] 參見王竹:《試論市場份額責任在多因大規模網絡侵權中的運用》,載《政治與法律》2008年第4期
[23] 關于上述侵權責任形態規則的說明,在本文中無法展開,參見楊立新:《侵權責任法》(第二版),法律出版社2011年版。其中先付責任是我提出的概念,以《侵權責任法》第44條關于“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷,造成他人損害的,產品的生產者、銷售者賠償后,有權向第三人追償”的規定為代表,先付責任是指在不真正連帶責任中,中間責任人首先承擔直接責任,請求權人只能向中間責任人請求賠償,中間責任人在承擔了中間責任之后,有權向承擔最終責任人追償的不真正連帶責任的特殊形
[24] 參見注[6]
[25] 參見夏蕓:《醫療事故賠償法》,法律出版社2007年版,第181頁
[26] 參見注[25],第203-204頁
[27] 參見[日]加藤一郎:《公害法的生成與發展》,巖波書店1968年版,第29頁
[28] 參見楊立新:《德國和荷蘭侵權行為法考察工作日記》,載楊立新主編:《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》,法律出版社2007年版,第398
[29] 參見王生智:《論群體性媒體侵權案件的訴訟模式》,載《西華師范大學學報(哲學社會科學版)》2009年第2期
[30] 參見郭靂:《美國證券集團訴訟的制度反思》,載《北大法律評論》第十卷(2009)第二輯,第426-446頁
[31] 參見注[12]
[32] 這是尹飛副教授的觀點。參見民商法前沿論壇講座:《〈侵權責任法〉一般條款和具體規則的適用》,載中國民商法律網http://www·civillaw·com·cn/article/default·asp? id=48483,2011年5月14日訪問
[33] 參見注[17],第29頁
[34] 參見注[6]
[35] 參見注[20]
[36] 參見《美國法律整編·侵權行為法》,劉興善譯,臺北司法周刊雜志社1986年印行,第755頁
[37] 參見注[4]
[38] 同注[12]
[39] 參見注[17],第175頁
【參考文獻】
1、王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2010年版。
2、楊立新:《侵權責任法》,法律出版社2010年版。
3、楊立新:《侵權責任法:條文背后的故事與難題》,法律出版社2010年版。
4、楊立新:《侵權法論》(第三版),人民法院出版社2005年版。
5、朱巖:《從大規模侵權看侵權責任法的體系變遷》,載《中國人民大學學報》2009年第3期。
6、朱巖:《風險社會下的危險責任地位及其立法模式》,載《法學雜志》2009年第1期。
7、朱巖:《大規模侵權的實體法問題初探》,載《法律適用》2006年第10期。
8、柯勁衡:《懲罰性賠償制度在大規模侵權中的適用分析》,載《商業時代》2010年第31期。
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