論反不正當競爭一般條款研究
【摘要】隨著市場經濟競爭的日趨激烈，各種新型不正當競爭行為層出不窮，為了加強對正當競爭主體的保護，應明確《反不正當競爭法》一般條款適用的條件、一般條款適用的限制規定，創造一個平競爭的市場交易環境。
【關鍵詞】一般條款;限制規定;不正當競爭行為
一、一般條款的界定
“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在適用法律規則時，可依據一般條款進行價值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋，更可以補充漏洞。我國現行《反不正當競爭法》第2條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”是否為一般條款，學術界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀點“一般條款”說，有限的“一般條款”說。我們認為，是有限的一般條款，需要完善。
法律是用有限的規則把握無限世界的一種方式，有限的規則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點：有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性，在法院判決或者行政機關處罰前，市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷，致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性。總體上一般條款的利大于弊，但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定，充分發揮其優勢，限制其弊端。
二、一般條款適用的條件
(一)行為必須發生于市場交易中
一般條款適用的首要條件是行為必須發生于市場交易中。所謂市場，最直接的原意就是買賣的場所，是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著主體廣眾，商品豐富，買賣自由，信息充分，利益競爭，就其本質來說，“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所，市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的：1、市場不是只涉及固定的地點，也非必然含有交換的有形過程。2、市場是由存在的條件和關系，以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的。3、需要使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者;他們無需在同一住房或同一地區。4、市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的。現階段的市場，是指社會主義大市場，不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場，而且還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。
那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的'交易概念人手，將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型，這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動。“買賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意，轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財富創造的負擔和利益。”網這里，交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的，在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉網。從法學角度講，“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象，它所描述的是經營者和其交易相對人之間，就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源，按照市場的規則、慣例和要求，相互進行的流轉活動。
(二)行為必須以競爭為目的
一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：1、不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭中殘酷激烈，競爭中極易產生不正當競爭，不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果，沒有競爭就沒有不正當競爭。2、不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭，為了擴大競爭優勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當競爭主體主觀上是有過錯的，客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現出來的。3、不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系，可分為直接的競爭關系和間接的競爭關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提，即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場，但是在有些情況下，判斷競爭關系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據相關規定和經驗去判斷。
(三)行為必須違反誠實信用原則
誠實信用是市場經濟的基本道德準則和法律原則，是認定不正當競爭行為最具實質性的要件。“誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準，隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。切反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在誠實信用原則基礎上發展起來的，各國有關法律對不正當競爭行為的界定，實質要件都是與誠實信用和其他公認的商業道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質在于它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭法的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件，這體現了市場經濟對某些基本道德規范內在的、更大的需求，是道德規范法律化的結果。只有上述規定的所有條件被滿足，一般條款才能被適用，但一般條款的適用也應該有限制性規定。
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