公司自治視野下的獨立董事制度

公司自治視野下的獨立董事制度

　　[摘要]基于自由主義哲學基礎建立起來的公司自治，是公司治理的核心理念，獨立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現。應該以更加開放的態度來對待獨立董事制度，以多元化的思路構建公司治理的復合機制。 [關鍵詞]公司自治 獨立董事制度 公司法完善

　　一、有關獨立董事制度的文獻綜述

　　獨立董事的概念和制度源自英美法國家。在美國，董事分為內部董事和外部董事，外部董事又分為有關聯的外部董事和無關聯的外部董事，無關聯的外部董事即是獨立董事。在英國，獨立董事又被稱為非執行董事。

　　最早引入獨立董事制度的為美國的1940年《投資公司法》，但適用范圍僅限于投資公司。20世紀70年代，一些公司卷入了向官員賄賂等丑聞，法院判決要求公司改變董事會結構，要求董事會必須由大部分外部董事組成。美國證監會為阻止大公司濫用權力，也積極推動對公司治理結構的改革。1977年經美國證監會批準，紐約交易所引入一項新條例，要求本國的上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。90年代，《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度(第450條)，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事擁有的特殊權力。同時，民間組織要求獨立董事在董事會中占據主導地位的呼聲日益強烈。美國法學會1992年發表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導獨立董事制度。其中的第3A.01條，建議大型公共持股公司的大多數董事，由那些與公司高管人員缺乏重要關系的人士組成。這對美國《模范商事公司法》和各州公司法的修改產生了重要影響。美國全國公司董事協會1996年發表的《董事職業化研究報告》，呼吁獨立董事在董事會中占據實質性多數席位，并對越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內部董事表示贊賞。

　　英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務治理委員會。委員會在其報告中建議，應該要求董事會至少要有3名非執行董事，其中的兩名必須是獨立的。該委員會于1992年提出了關于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司“董事會應該包括具有足夠才能、足夠數量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執行董事。”倫敦交易所要求上市公司在年度財務報告中披露他們是否遵守了《準則》的規定。

　　香港聯交所于1993年11月引入對獨立非執行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執行董事。如果聯交所認為公司的規模或其他條件需要，可以提高最低人數的規定。按照香港聯交所的規定，獨立非執行董事如果發現關聯交易有損于公司整體利益，有義務向聯交所報告；獨立董事須于公司年度報告內審定交易是否符合公司的利益。

　　英美公司一元治理結構即單層制公司治理結構，它由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會管理公司財產、選聘經營班子，全權負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。單層制的特點是：業務執行機構與監督機構合二為一，經營職能和監督職能統歸于董事會，董事既是經營者又是監督者。美國公眾公司的股權非常分散，以致沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制，同時，在公司機構設置上沒有獨立的監督機構，因此才導致內部人控制問題。獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過董事會適當外部化，引入外部獨立董事，力圖在現有的單層制度框架內進行監督機制的改良。

　　英美法系國家公司制度中獨立董事的功能，實際上與大陸法系國家(德國除外)的監事會制度功能相當接近。

　　大陸法系國家則實行雙層制的公司治理結構，根據公司權力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內設權力機關、決策執行機關和監督機關。即股東大會之下設立董事會和監事會，由董事會行使經營決策權，由監事會行使監督權。

　　日本和德國是典型的實行雙層制模式的國家，雙層制的特點是：業務執行機關和監督機構是分立的不同的公司機關，董事和監事各司其職，董事在經營決策活動中受到監事的監督。

　　從理論上講，大陸法系國家為克服代理問題在公司機關權力構造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設計；而實踐也證明，德國、日本的二元制公司治理結構從整體上來說是有效和成功的，效果不比英美的獨立董事制度差。

　　此外還有第三類內部監督模式，就是以法國、荷蘭、丹麥等國家為代表實行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進行自由選擇，即公司可能選擇只設董事會而不設監事會，或者同時設立董事會和監事會。

　　可見，獨立董事制度和監事會制度是分屬于不同法系的內部監督模式。美國主導全球的經濟，其擴張力很強，除德國外的各國監事會制度有效性不高，而英美獨立董事制度實際上吸收了監事會的功能，所以近年來，兩大法系的公司治理結構出現了相互借鑒、融合的趨勢。尤其是實行混合制度的國家，在單層制公司治理結構中引入了獨立董事制度。

　　二、獨立董事制度的公司自治屬性

　　從上述分析中，我們不難發現，獨立董事制度是將分權制約的政治理論引入企業治理的結果，其本質是一種企業內部監督的方式，是企業在市場經濟運行中對自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。盡管各國都以立法或交易規則的形式對之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現。

　　公司治理理論的哲學基礎是自由主義思想。自由主義作為西方世界的主流意識形態，是西方社會的基本哲學，“自由主義的特性也就是現代世界的特性”①。基于“理性經濟人”的假設，自由主義者堅信，社會受無形之手的控制，通過各個成員的行動與互動形成一個完美的自生自發秩序，這一秩序是內在的而非全知全能者的刻意設計。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認為一切有效的制序都產生于深思熟慮設計的人，大凡認為任何不是有意識設計的東西都無助于人的目的的人，幾乎必然是自由之敵”，那是一種理性的“致命的自負”。他們反對外力主要是政府的強力干預，強調政府干預是造成“市場失靈”的原因，認為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個人不受制于另一個人或另一些人因專斷意志而產生的強制”② 。自由主義在20世紀30年代因國家干預主義的出現而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀70年代隨著資本主義發展的滯脹出現而全面復蘇，成為至今調節資本主義世界的主要思想。

　　上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強調公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經營是公司治理的基本特征。不同企業的經營管理應當具有不同的模式，任何強行的、劃一的、機械的法律預設均將構成對企業自主經營管理的束縛，并可能導致企業喪失競爭力。因此，公司法的任務就是如何最大限度地將這種自由治理反映到制度安排中去，同時將公司治理中的干預主義和強制主義減少到最低限度。

　　獨立董事制度是為克服公司制度設計中的流弊而在市場運行中自主選擇、自發產生的，是公司治理的一種積極自由的體現，實質上是一種市場經濟的自生自發秩序規則。公司在本質上是一種合約結構，參與公司事務有關各方有權自由設計他們的合約安排。對于公司而言，控管機制不過是一種技術，與其它生產技術沒有區別。公司如果為在市場上獲勝，必須選擇一個最有效率的監控機制，公司才可以生存和發展；如果選擇錯誤，公司將面臨市場份額的下降或公司破產。因此，如果獨立董事能夠提升公司經營水平，則不待法律規定，競爭也會促使公司自動引進獨立董事。

　　由此也決定了獨立董事制度的法律規范多表現為非強制性質，在英美等國家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規則形式出現，即使以成文法形式，也表現為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國家，成文法是少量的，或非強制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強制性的"模范"條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權自由決定是否采納這種模范條款。 共2頁: 1 [2] 下一頁 論文出處(作者):廖湘文

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