完善上市公司獨立董事制度的思考

關于完善上市公司獨立董事制度的思考

內容摘要：獨立董事“不獨立”已成為目前推行獨立董事制度、完善我國資本市場的最大危機。本文試圖從獨立董事制度產生的基礎、獨立董事本身等方面進行進一步的思考，揭示造成獨董“不獨立”的主、客觀原因，并從獨立董事產生機制、工作制度、職責及信息傳遞機制等方面提出完善獨董獨立性的措施，以期獨立董事制度能真正發揮作用。　　關鍵詞：獨立董事 獨立性 獨立董事制度
　　
　　產生于美國的獨立董事制度，在1997年引入我國，2001年被正式引入中國證券市場。2001年8月，證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這是我國關于在上市公司中設立獨立董事的首部規范性文件，標志著我國正式在上市公司中推行獨立董事制度。《指導意見》要求各境內上市公司應按本意見修改公司章程，聘任合適人員擔任獨立董事。2002年6月30日前，董事會中至少應包括2名獨立董事；2003年6月30日，董事會至少應包括1/3的獨立董事。目前，滬深兩市1300多家上市公司共配備獨立董事近4000名。
　　
　　“不獨立”成為獨立董事的最大危機
　　
　　獨立董事是指除了他們的董事身份之外，不在公司內擔任其他職務，以沒有其他實質性利益關系的那部分外部董事或非執行董事。在英國和英聯邦國家則稱作執行獨立董事。無論對獨立董事的稱呼如何，獨立董事制度的核心內容和生命線都是關于獨立董事的獨立性的規定，而獨立性的核心是不與公司存在重大利益關系。獨立性是獨立董事存在的基本約束條件和被引入董事會的基本行為要求。
　　然而成熟市場中被證明行之有效的獨董制度，在中國特色的證券市場卻遭遇“水土不服”。這使得過去的四年中，關于“花瓶”、“擺設”之類的指責一直糾纏著上市公司的獨立董事們。在我國上市公司中獨立董事的角色被看成是顧問或者“橡皮圖章”，更有人將獨立董事視為一種“裝飾”和“名譽職務”，主要是為了滿足公司能達到《指導意見》規定的數量要求。這種指責并非空穴來風。《上海證券報》2004年進行的一次調查表明，1/3的獨董在董事會上表決時從不說“NO”，35%的獨董從未發表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。現實中已經出現上市公司獨立董事行使職權，卻被大股東免去職務的現象。更多的獨立董事把“不能毀掉自己的名譽”作為行使職責的動力，而不為中小股東維護利益。獨立董事不能履行好自己的職責，一些上市公司高管人員的違法違規行為并沒有被獨立董事所發現、所揭露或者發現了也裝作不知道。這些都引起廣大股民，特別是中小投資者的強烈不滿。比如2005年證券市場上影響力頗大的嚴義明發難科龍的事件。嚴義明面對媒體鄭重聲明：中國獨立董事獨立性的缺失，嚴重損害股東，特別是中小股東的利益，他希望從獨立征集獨立董事提名權和選舉權入手，推進獨立董事的“獨立運動”，使獨立董事能真正獨立行使權力，進而維護上市公司及全體股東的整體利益。
　　中國人民大學伊志宏教授和杜琰博士通過對我國獨立董事制度有效性的實證研究得出結論：獨立董事能夠發揮監督作用，在事先揭露和制止公司違規行為的所占比例很小，最大不超過14%。對獨立董事質疑的聲音越來越高，獨立董事“不獨立”已成為獨立董事制度最大的危機。
　　
　　獨立董事“不獨立”現狀
　　
　　面對廣大股民出離憤怒的指責，有些獨董也是百口難辨，滿腹“辛酸”。其實，并非所有的獨立董事都不獨立，或者不愿獨立。現實中已經出現上市公司獨立董事行使職權，卻被大股東免去職務的現象。上海證券交易所曾作過一項統計調查，結果，在擔任或曾擔任上市公司董事的4000人中，有10%屬于“非正常離職”。獨立董事一方面面臨社會輿論的壓力及至被處罰，一方面面臨因合作關系緊張而被公司解聘的危脅。哪怕有哪位“獨董”真的拂袖而去，也要再找一位符合《指導意見》規定任職條件的“后來人”接任，否則也難以“瀟灑走一回”。在蘭州黃河案例中，獨立董事王鈺接受采訪時稱，“大股東帶頭違規操作，我的提醒卻沒有任何作用，只好寫辭職報告”。
　　獨董人選產生途徑違規。獨立董事與大股東實際上的“雇傭關系”，使其在行使權力時難以保障相對于大股東和管理層的獨立性。更何況，目前上市公司大多數獨立董事是由大股東、董事會聘請的，而董事會成員、甚至經理人員又都是大股東在企業中的事實代表，讓獨立董事來監督其工作，角色難免尷尬。再加上任職期間與內部董事及經營管理層經過一段時間的共事而建立的“深厚工作友誼”，使許多獨董在董事會表決時難以堅持公正立場。
　　目前我國大多數上市公司的獨立董事是兼職的。上市公司聘請獨董時也過分追求名人效應，聘請知名的現任政府官員、高校的知名學者。這些官員、學者大都是某一領域的專家，除了自己的本職工作外，還有各種社會活動，再加上有的獨立董事同時在多家上市公司兼職，如果要完全履行其職責的話，恐怕時間和精力不夠用，疲于應付。
　　獨董還存在知識構成及專業背景問題，可能阻礙其發表建設性意見。大多數情況下，獨立董事不是來自上市公司所屬部門和行業，而是來自不同部門和作業。在這種情況下，獨立董事就很難對公司動態和具體業務有細致入微的了解，加上公司業務日益復雜和專業化，更增加了獨立董事對公司詳細情況掌握的難度。
　　另外，仍存在獨董與經營管理層信息不對稱的難題。經營者有可能利用其信息優勢，對上損害所有者利益，對下損害職工利益。這就需要獨立董事站出來，維護廣大股東的利益和職工的利益。由于獨立董事不參與公司的日常管理，其獲取信息的方式只能是由公司提供，所獲知的信息存在虛假誤導、歪曲的可能。公司如果沒有本著真實誠信原則，對獨立董事進行陳述，那么獨立董事對公司內部真實的運營狀況和財務狀況是不得而知的。根據南開大學公司治理研究中心的調查顯示：大部分上市公司中，獨立董事的信息主要來源于公司經理層的匯報，能夠定期或不定期提供書面材料的公司僅占17.6%，53.36%的公司在召開董事會后的大約一個星期左右才將會議的議案和有關資料交到獨立董事手里，19.78%的公司獨立董事僅在召開董事會前三天才能獲得會議的有關資料。由于信息的不充分與不及時，很難期待獨立董事能夠有效地發揮其監督與決策的作用。
　　有的上市公司并沒有真正重視獨立董事，公司的一些內部情況并沒有及時準確告知獨立董事，這當然影響獨立董事的決策。甚至有獨立董事被公司欺瞞而對公司的違法事件一無所知。如果獨立董事在不完全了解、未來得及了解或根本就無法了解真實情況的條件下，簽署了事后引發法律后果的文件，那么，法律并不因獨立董事的信息獲得性弱而豁免或減輕其法律責任。作為獨立董事，個人的力量是不足以與公司相抗衡的。獨立董事的獨立性不能僅僅依靠個人的“良知”，而必須要由有效的制度安排來保障。
　　
　　完善獨立董事的制度性舉措
　　
　　如何從來源、提名選聘機制，法律環境等方面入手，保障獨立董事行使職責的獨立性？筆者認為可以從下面幾方面來完善獨立董事制度。
　　
　　獨立董事的提名選聘機制
　　我國獨立董事的功能應該主要定位在對控股股東及其派駐上市公司的董事、經理人員以及與母公司關聯交易的監督制衡、審查和評價。獨立董事的獨立性，應主要體現在與公司沒有根本的利益關系，獨立于大股東，代表全體股東利益，對特定的事項發表獨立意見而不受任何一方的左右。于是有關專家提出獨立董事產生程序的如下設想：大股東回避原則。有法律或行政法規規定大股東不得參與聘任獨立董事的任何過程，包括直接或間接推薦、面試、考核等，更無權以任何理由對獨立董事的人選進行否決；中小股東選舉原則。獨立董事必須經中小股東選舉，選舉方法應在公司章程中規定，如公司章程中未做規定的，則應按經中小股東多數表決通過的方法進行選舉，獨立董事的續聘應按同樣程序辦理。
　　 　任職資格和任期約束
　　雖然目前證監會對獨立董事候選人的資格已有規定，例如，規定獨立董事候選人要有獨立的身份，要具有足以獨立地履行其職責的個性、品質、經驗和能力。但這些規定未免有些空泛。從維護投資者利益的角度看，獨立董事的功能與注冊會計師相同或相似。所不同的是注冊會計師維護所有投資人和債權人的利益，而獨立董事主要側重于維護中小股東的利益。要成為注冊會計師，必須通過嚴格的考試才能獲得執業資格，而現在對于獨立董事的資質幾乎沒有任何要求。這種狀況不僅造成獨立董事的任職人員濫竽充數，客觀上也導致中小股東對獨立董事的嚴肅性及可信度的懷疑。因此，對其任職必須“苛刻”，寧缺毋濫。必須規定獨立董事的候選人都必須經過資格培訓（過渡時期）或考試（條件成熟以后）并獲取資格證書。沒有獲取資格證書的人不得擔任獨立董事。另外，要對在任職務及兼職做出限制，例如，在任的公司董事長或總經理不得擔任兩家以上上市公司的獨立董事。實職兼職超過三個的，不應擔任獨立董事。
　　為了防止獨立董事與內部董事及經營管理層經過一段時間共事而被“同化“，還必須規定獨立董事的任期。可以參考美國大部分州的公司法規定，獨立董事在公司任職不得超過3年。滿3年后，該董事可以繼續作為董事留任，但將失去其獨立董事資格。
　　
　　報告義務
　　目前，我國的信息披露制度和信息傳遞制度還很不健全。獨立董事如何獲取及時、全面的資料和信息，的確是個難題。因此，應在有關獨立董事現行的行政法規的基礎上，明確上市公司對獨立董事的報告義務，包括報告的范圍、內容、格式和時限等。如果上市公司拒絕提供或不合理地延遲提供或不完全地提供必要的資料和信息，導致獨立董事無法就其必須發表意見或聲明的事項作出判斷，則屬于違規行為。這樣，將能相對地保證獨立董事獲得信息的能力。通過具體的制度設計以保證獨立董事的知情權，再由獨立董事將其所知悉的信息傳達給中小股東或直接代表中小股東做出決策。例如：建立執行董事向獨立董事定期匯報制度、采納獨立董事專項職權行使制度，設計特殊委員會中獨立董事占多數比例的制度等。這樣可保證獨立董事對公司重要事項的參與以及對重大事項全過程的了解。
　　
　　明確不應承擔的法律責任
　　我國處在完善市場機制的這一特定經濟環境中，即便是最稱職的獨立董事，其職位特點決定了其仍承擔著很大的風險。這些風險輕則被上市公司解聘、社會聲譽毀壞，重則承擔法律責任，甚至生命終結。相對獨立董事現有的行為能力而言，這種結果都是極不公平的。所以我們應明確在哪些情況下獨立董事不應承擔的法律責任。比如：因公司沒有按規定時間提供資料，獨立董事不能按時完成審查并發表聲明，從而導致公司違反了政府的有關報送規定的；公司對獨立董事隱瞞，獨立董事在毫不知情且無法發現的情況下發表同意意見的；有關的證據說明政府的行政職能部門曾予以同意或認可的；經注冊會計師事務所審計、取證并出結論報告的等等。
　　當然，對獨立董事履行的義務也應當實行法律約束。如果獨立董事沒有適當履行義務，造成公司或其他股東損失，獨立董事應該對公司或受損害的股東承擔連帶民事賠償責任。法律責任的約束會促使獨立董事投入時間和精力去研究諸如關聯交易之類的問題，并堅持和維護公平公正原則，從而避免成為“花瓶董事”。
　　
　　參考文獻：
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