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入世后我國外資銀行市場準入法律制度研究
市場準入是指東道國是否給予、在何地及何種條件下給予外資銀行在本國設立機構和開業的規定，是外資銀行進入東道國的必經之路。從監管的角度看，對市場準入的控制是保證本國金融業安全與穩定的有效的預防性措施，它可以把那些有可能對本國金融體系健康運轉造成危害的外國金融資本拒之國門之外，減少損害存款人利益和破壞金融秩序的隱患因素。鑒于此，幾乎所有國家都建有自己的市場準入規則，只是因為各國在發展程度、文化背景等方面的不同，其在準入條件的設置方面存在差異。本文試對人世后我國外資銀行市場準入的法律作初步探討。 一、對市場準入限制的認識 （一）市場準入限制的原囚 國際銀行、跨國銀行的發展是世界經濟一體化和全球化的表現之一，反過來又促進世界經濟一體化和全球化的發展。然而，世界經濟的全球化并不意味著各國經濟失去了獨立意義，恰恰相反，在世界經濟日益全球化的大背景下，各國都力圖加強自己的經濟實力，以便在與他國的經濟往來和市場競爭中取得有利地位，并從經濟全球化的進程中獲得更大的利益。因為在經濟全球化的過程中，對各個國家來講，只有本國和本民族的利益才是最根本的利益。無論是還是可預見的將來，民族國家仍然是國際關系中的行為主體，民族利益仍然是決定民族國家行為的首要根據，而包括民族金融業在內的經濟實體，是民族利益的具體體現。設在一國境內的跨國公司的子公司從根本上來說，并不能代表該國的民族利益。跨國公司的投資固然可以為受資國帶來資本、就業機會等好處，但由于資本技術等的所有權屬于跨國公司，子公司的收益屬于母公司，子公司的行為必須符合母公司的利益，它決不可能為了維護受資國的利益而犧牲自己或母公司的利益。在民族利益仍然存在的情況下，如果喪失了維護民族利益的手段——市場準入限制，其后果是難以設想的。因此，只要民族存在，就有民族利益。在強大的跨國公司等外國經濟實體的競爭下，對民族金融業不適當加以保護，反而會使民族金融業難以生存。 由于金融服務業的特殊地位和為民族利益尋求必要的保護，各國在開放本國金融業的過程中給予本國金融業一定的保護已成為國際通用做法。新力0坡在1969年5月宣布開放國內銀行業市場時，明確提出開放的前提是本資銀行在國內市場占有支配地位。今天的美國借其強大的實力，到處揮舞威脅的旗幟脅迫他國開放市場，而在19世紀初，當時還不是強國的美國也是竭力要求保護金融業的。1811年，美國第一銀行經營到期后，國會投票時以一票之差否決了經營良好的第一銀行重新注冊的申請。原因在于：“在公眾眼里認為最危險的事實是，該銀行股票差；萬多四分之三為外國人所持有。雖然外國股票持有人沒有投票權，但公眾懷疑這種做法會導致外國控制美國或金融業”（保羅·霍維慈，1974）。即使今天包括美國在內的發達國家普遍開放本國金融市場，其目的也在于以本國市場換取廣大發展家的市場，然后憑自己的金融業優勢，在市場競爭中獲取更大的利益。在擁有2／3發展中國家和地區成員的GATF烏拉圭回合多邊貿易談判中，對發展中國家民族金融業的保護主要體現在市場準入和國民待遇的特定承諾方面，以使發展中國家逐步開放市場。 （二）市場準入限制的 各國對本國金融服務的保護主要是制定有關競爭或市場準人的限制性法規，根據其規定的內容在實質上是否與本國服務及本國服務提供者相同或相當，我們可以把這些限制性法規分為兩類： 第一類：歧視性限制，即明文禁止或限制外國金融服務的規定。如下列一系列限制條件：限制服務提供者的敷量；限制服務交易或資產總額；限制服務經營或服務產業的總量；限制具體服務部門的雇傭人員總數；限制服務提供者的經營形式；限制外國資本的最高份額。 第二類：非歧視性限制，即表面上沒有對外國服務和服務提供者有任何限制性規定，但在實施效果上卻可以有效地限制外國服務提供者進入本國市場或使之處于競爭的不利地位，如金融防范規則中涉及的專業和技術質量標準，專業人員資格要求，這些限制是出于規范行業活動的目的，是為了保證金融體制的穩定而非貿易的需要。此外，國內限制投資和支付的法規，有關移民和外國人出入境的規定，雖然目的不是限制金融服務貿易，但由于外資銀行這種商業存在的服務貿易方式必然和投資及人流動相關聯，它們也可能構成服務貿易的限制或障礙。 二、外資銀行的市場準入制度 我國加入WTO，就意味著接受了WTO有關法律制度約束，其中包括該組織的基本法律制度，如《服務貿易總協定》及其附錄（包括兩個附錄）、《有關金融服務承諾的諒解協議》、《金融服務協議》。它們將直接或間接地制約著我國銀行法制的革新，尤其是我國所做出的人世承諾中有關銀行業務方面的內容則更是修改現有法律的基本依據。從我國現有銀行法制來看，有關外資銀行市場準入的規則主要體現在《中華人民共和國外資金融機構管理條例》（簡稱《條例》）、《中華人民共和國外資金融機構管理條例實施細則》（簡稱《細則》）、《外國金融機構駐華代表機構管理辦法》（簡稱《管理辦法》）等文件的有關規定中。綜觀這些文件，都不同程度上存在與人世承諾相抵觸的內容，需要從如下幾個方面來考慮修改這些制度。 （一）在法制層面上，按照承諾撒出針對外國銀行的地域限制安排 我國在人世文件中在地域限制的撤出方面作了一系列承諾；針對外幣業務，自加入之日起便不得有任何地域限制。對于本幣業務方面的地域限制，將按照以下安排逐步撤出：加入時，開放深圳、上海、大連、天津；加入后1年內，開放廣州、青島、南京、武漢；加入后2年內，開放濟南、福州、成都、重慶；加入后3年內，開放昆明、珠海、北京、廈門；加入后4年內，開放汕頭、寧披、沈陽、西安；加入后5年內，取消所有地域限制。我國現有的制度與上述承諾有很大的差距，如（條例）在列舉外資銀行、外國銀行分行和合資銀行的業務范圍時，并無一項直接列出了人民幣業務，而是在最后一項指出“經批準的本幣業務”。 （二）設立許可方面的非審慎性限制應按承諾要求清理和廢除 設立許可方面的限制性措施，是客觀上限制外國銀行進入國內市場的極為重要的手段。發展中國家為了保護內資銀行的競爭優勢，往往都采用許可措施來限制外國銀行的進人。我國也大量使用了這一措施。如（條例）要求設立外資銀行、外國銀行分行的“申請者在中國境內已經設立代表機構2年以上”。 （三）在人存在方面與承諾相抵觸的限制需要修改 自然人存在方面，我國承諾：除水平承諾所列出的以外，不得有其他限制。雖然自然人限制措施并不是我國限制外國銀行進入市場的主要手段，但是現有的制度有個別與這一承諾相抵觸。（外國機構駐華代表機構管理辦法）規定“更換或增減代表、副代表、外籍和港澳臺工作人員，應提交由外國金融機構主管部門負責人簽署的申請書，以及被任命人員的身份證明和，由中國人民銀行當地分行批準，并由該分行報中國人民銀行總行備案。”這種批準程序實質上是起到限制自然人存在的作用，但是我國人世承諾在自然人存在方面并無限制的保留，新（細則）中也有一些類似的規定，如“外資金融機構中，高級管理人員的任職期限至少2年”。 三、我國外資銀行市場準入制度的完善 （一）投資主體的經營狀況限定 為了維護本國金融市場的安全與穩定，為了保護存款人的利益，各國對進入本國的外國金融機構都規定有一定的條件，旨在引進實力雄厚、經營業績良好的外國金融機構。為此，我國的（條例）設定了一個“總資產”的標準，作為外國金融機構進入我國金融市場的條件，此外，申請設立分行，申請者前一年年末總資產不少于200億關元，申請設立外資、合資銀行其申請者前—年年末總資產不少于100億美元。在這里，僅“總資產”一項量化指標過于單一，且要求時間上只“前一年”，會給投資者以可乘之機，可能導致臨時湊足資產數額以達到這一標準。筆者認為應作一些調整，對投資者的經營實力應從資產與資本兩方面進行要求，以資本總額為主要標準，在時間上也應延續到對前三年的考察。例如，我國地區要求設分行者資產或資本的排名應居世界前100名之內，90年代后放寬到500名之內；新加坡則要求排名世界200名之內。 （二）投資者母國監管制度的動態考察 《條例》對申請設立外資金融機構的外國申請者均明確要求其“所在國家或地區有完善的金融監督管理制度”。《實施細則》則補充要求他們提供其母國金融體系情況和有關金融法規的資料，以及母國監管當局的推薦意見。這種規定主要是因為在健全良好的制度中從事活動的經營者—般是遵紀守法、健康運作的經營者，他們進入本國金融市場不會帶來過大的不穩定因素，同時可以為本國的日常監管提供原始信息，使東道國與母國的監管合作變得容易和方便，從而嚴密有效地監控跨國銀行的跨國經營活動，共同維護東道國和母國金融體系的健康有序。但是，在執行上述措施時應從動態的角度考慮，考察在這種制度下能否真正產生合格的，令東道國足以信賴的投資申請者。因為，靜態的完善制度與單個金融機構受到實際監督有可能是脫節的，當嚴格和嚴密的監管制度與作為被監管者的金融機構之間不能實現良好的動態平衡時，該金融機構在貌似完善的監管制度下逃脫實際監管是很容易的事，尤其是母國監管當局有意縱容本國金融機構規避監管以鼓勵其海外擴張時，完善的金融監管制度可能成為毫無實際效果的空間標準。所以，在具體操作中應只準許那些受母國實際有效監管的金融機構進入本國金融市場。當然，如何證明和確認是實際和有效的，其途徑和方式有待進一步拓寬。如加拿大要求申請者有母國監管當局的有利陳述或批準；意大利則要求總行提供安慰信。我國的（實施細則}對此規定母國金融監管當局應出具意見書，但應對其所包括的要點作出明確規定。同時，我們還可以通過與其母國金融監管當局的信息交流，該國同業公會或評級機構的評價等途徑來考察申請者受其母國實際監管的狀況。 （三）投資者對注冊資本的數額承擔及繳納 依《條例》規定，允許外國投資者設立獨資、合資及外國銀行分行三種形式的外資銀行，在最低注冊資本方面，獨資與合資銀行皆為3億元人民幣等值自由兌換貨幣，設立分行則由其總行無償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣，在注冊資本的繳納上，實行授權資本制，即實收資本不低于注冊資本的50％。而依據我國《商業銀行法》的規定，商業銀行的最低注冊資本為10億元人民幣，且實行法定資本制，即注冊資本應當是實收資本。對外資銀行的寬松規定，在于鼓勵外資金融機構的進入，吸引外資。但是隨著金融業開放程度的進一步擴大，加入WTO后外資金融機構的大量涌人，這種內外有別的對外資金融機構“超國民待遇”的規定，將會使我國本身就不強大的中國銀行業面臨更大的沖擊，所以貫徹WTO的國民待遇原則，內外資銀行在注冊資本的數額及繳納上應同等對待。 由于獨資銀行、合資銀行的授權資本制，其注冊資本金的不足依《條例》第32條的規定，實收資本低于注冊資本的部分，每年由其從稅后利潤中提取25％予以補充，直至其實收資本加備付金之和等于其注冊資本。將其注冊資本不足部分的補足責任由初始投資者轉交給獨資或合資銀行這一新法人承擔，從公司法的角度看，主體之間的法律責任的轉換不合理，同時這一法律缺陷也隱藏著危機。因為，如果該新法人連年虧損，沒有稅后利潤可以提取補足，而投資雙方又無注入資本的義務，那么，該銀行的注冊資本將無法得以補足，其注冊資本的營運功能和擔保功能無法得到完全的保證，結果銀行自身的資信與業務拓展能力，甚至導致銀行的虧損。所以，為了避免這種不利后果的發生，其注冊資本的繳納應參照對國內商業銀行的法律規定。【入世后我國外資銀行市場準入法律制度研究】相關文章：
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