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探析商標侵權中的反向混淆
商標侵權中的反向混淆，二者的商品或服務存在相同或相似等構成要件進行分析，并期望能對完善我國商標立法提出借鑒意義。
一、商標混淆與反向混淆
(一)反向混淆的由來
從2007年5月18日和24日兩次公開開庭審理作出的二審判決生效之日起，藍色風暴——這起被媒體戲稱為“蚊子叫板大象”的案件終于落下帷幕，原告的訴訟請求幾乎全部得到滿足，但是本案帶給人們的思考卻是無限的。本案中，原告藍野公司是浙江省麗水市的一家小企業，2003年12月14日核準注冊了藍色風暴的商標，適用于第32類商品之上。隨后藍野公司在自己生產、銷售的產品上使用了藍色風暴注冊商標。2005年夏天百事可樂推出了同名的“藍色風暴”主題宣傳促銷活動。同年12月原告藍野公司以百事可樂公司構成商標侵權為由，向法院提起訴訟。本案經過兩級人民法院審理終于落下了帷幕。浙江省高級人民法院以“百事可樂公司的藍色風暴標識與藍野公司的藍色風暴注冊商標”已造成消費者混淆為由，最終支持了藍野公司的訴請，認定百事可樂公司構成侵權。作為認定商標侵權案件中的一個標志性事件，藍色風暴案件為人們提供了一個全新的視角。在傳統的商標侵權案件中，多是侵權人意在利用被侵權人的商標聲譽來銷售自己的產品，客觀上可能會導致消費者誤將侵權人產品當做被侵權人產品，或認為二者之間存在某種特定的聯系。而對于本案中的侵權人而言，其本身的商標知名度就高于原告，而且擁有相當大的市場占有率。如果認為其意圖通過原告的商標來達到銷售自己產品的目的似乎說不過去，就多數此類案件而言，侵權者的意圖是通過狂轟濫炸式的宣傳方式將原告商標占為己有。如果真是如此，那么原告通過努力創立的商標就可能被一些知名企業所侵占，對此法律必須予以干涉。否則終有一天，原告的注冊商標就會成為侵權者的事實商標，原告也就永遠的失去了對此商標的控制權。
(二)反向混淆的發展
反向混淆并不是中國的獨創，其實早在1981年霍姆斯法官就提出“通常情況下是侵權人假冒被侵權人產品，而方向相反的錯誤認識也會導致同樣的惡果，即通過某種表述或暗示，使人們誤認為被侵權人的產品源于侵權人。”霍姆斯法官的這種具有前瞻性的眼光及早敏銳的觸及到反向混淆這種侵權模式。雖然美國在其首個反向混淆案件——野馬(Mustang)商標案中拒絕承認反向混淆。但在1977年出現的固特異(BigO)案件、1987年的亞美技術案及1988年的斑夫案件等一系列案件的出現相繼認可了反向混淆。
目前，縱觀世界各國商標法，都未對反向混淆這一侵權形式作出專門規定。在我國最為經典的“藍色風暴”案件中，藍野酒業公司大膽的提出了反向混淆的概念，可能由于法院的立場問題，法院只是明確了對產品的來源產生誤認或混淆的判斷，包括現實的誤認或誤認的可能性，不僅包括相關公眾誤認為后商標使用人的產品來源于在先注冊的商標專用權人;也包括相關公眾誤認在先注冊的商標專用權人的產品來源于后商標使用人。
(三)反向混淆的概念
“反向混淆”并不是傳統商標法律制度中的概念，它是由上世紀70年代美國法院通過若干相關案例提煉而來，是指在后商標使用人對商標的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費者會誤認為在前的商標使用人的商品來源于在后商標使用人或認為二者之間存在某種贊助或認可的聯系。
《聯邦德國商標法》第31條規定，適用本法中的規定，并不因商標在形式上的差異(文字商標或圖形商標)，也不因商標在其他方面有所改變，而受到影響。商標、紋章、姓名、商號，與商品上的其他標志，不論以何種方式改變，只要足以在交易中引起混淆，均不影響本法的適用。可見，各國對混淆的使用不局限在狹義的商標上。
二、構成反向混淆要素
(一)商標的在前使用者的市場地位必然要弱于在后使用者
遵循反向混淆的“反向”之本義，消費者看到兩個標志會產生原告的產品可能來源于被告，或者原告與被告之間存在許可、贊助等某種合作關系等錯誤認識。對美國有關反向混淆的判例和我國“藍色風暴”商標侵權案進行分析，不難看出都是處于強勢地位的企業都對處于相對弱勢的在先商標權人實施了侵權行為。
如何區分企業的知名度，可以從如下幾個方面來考慮：在反向混淆的經典案例中，侵權者大多數都是相關行業的龍頭老大，其知名度、實力要遠遠強于商標的在先使用者，在市場上充斥著大量的產品并擁有豐富的市場資源的大公司。而在先商標使用者一般屬于中小企業，在市場上籍籍無名或者影響較小。
(二)不以商標在后使用者存在惡意為必要條件
在反向混淆中，認定是否構成侵權，應采取嚴格結果責任原則，不應以侵權人主觀上是否存在惡意為要件，盡管在后商標使用者往往心存惡意。如果侵權人不知在先使用者已經注冊商標，但客觀上卻造成了反向混淆的結果，毫無疑問這種侵權也應受到法律的懲戒。商標反向混淆強調的就是在注冊商標所有人在市場中所擁有的獨立身份并開拓自己的市場份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。
商標反向混淆強調的就是在注冊商標所有人在市場中所擁有的獨立身份并開拓自己的市場份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。如果要以主觀惡意為條件，又會有多少商標侵權中的被害人的不到賠償，很多反向混淆案件就難以得到法院的支持。而且主觀證據是被世界公認的最難以證明的，除非侵權人自己承認，否則任何人都無法主張證明侵權人的主觀惡意性。當然，即便被告對原告商標最初使用屬于善意，一旦原告出面提醒或進行磋商，被告的主觀心態就轉為惡意。而一般說來，如果被告存在主觀或惡意，法院可以直接判定為侵權，而且被告的故意或惡意有利于原告主張損害賠償。
(三)消費者對商標在先使用者與在后使用者的商品來源發生混淆，并切實造成了危害結果
在反向混淆中，要求消費者確實就商品來源發生混淆，并且造成了危害結果。這種危害不同于正向混淆，不再是利用原告的聲譽和強大的市場占有率來搭售自己的商品，而是擁有強大經濟實力的商標在后使用者企圖將在先使用者的商標占為己有，從而壓縮商標在先使用者正常運行的品牌空間。所以對那些渴望通過建立自己的品牌把企業做大做強的中、小企業的品牌價值將造成抑制，使其受到利益損失。無論基于何種原因，只要造成了消費者混淆，并且給在先商標使用者的利益造成了損失，在后商標使用人都要承擔侵權責任。
(四)在先商標使用者與在后商標使用者的商品或服務存在近似或相近
商標的宗旨在于制止商標權人的商標被非法利用造成消費者認知上的混淆。而造成消費者對侵權人、商標權人的商品產生反向混淆的主要原因在于二者在商品或服務上存在相同或近似，或者至少要求兩者的產品存在相關性。
如果二者的商品或服務是不同類的，那么即使商標被知名大企業所利用，也不會產生反向混淆的問題，而是會發生商標侵權中的另一個問題——反淡化。提起蘋果人們一般都會聯想到電腦、手機等，絕對不會想到這是個服務品牌。
三、反向混淆對完善我國商標立法的借鑒
目前，反向混淆理論已經被美國《反不正當競爭法》(第三次重述)及美國專利商標局的授權程序所認可。在美國如果發生了反向混淆侵權，權利人也可以依據聯邦商標法提起訴訟，可以依據各州的普通法提起訴訟，也可以依據聯邦的《反不正當競爭法》提起訴訟，雖然當事人可以有多種選擇，但是《美國商標法》第16條又明確規定，如果申請注冊的商標和他人已在先注冊的另一商標非常相似，或者有人在該申請以前已經提出申請，致申請人使用該商標于其商品或服務上可能引起混淆、錯誤或欺騙者，專利局長可以宣布商標注冊存在沖突。在申請和商標注冊之間如后者的使用權已成為不可爭議的，不能宣布沖突。美國商標法之所以如此規定是充分的考慮了消費者在商標認知方面的認同程度。
我國《商標法》第五十二條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(二)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;(三)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(五)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”其中第1項規定屬于侵犯注冊商標專用權的行為。這似乎是將正向混淆與反向混淆放在一起規范的，“藍色風暴”案件也是直接依據的該條款。第5項所規定的“其他損害”依據《商標法實施條例》第50條的規定，指(1)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的;(2)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
雖然我國《商標法》并未明確規定反向混淆這一侵權模式，但是從我國的立法模式來看，我國的商標立法并沒有明顯的漏洞，只是法官習慣于正向混淆，在行使自由裁量權時，不敢大膽的起用反向混淆這一概念。商標侵權中的反向混淆根據我國的司法實務現狀和法官水平較低的現實，有必要在《商標法》的司法解釋中明確這一侵權形式，為法官提供明確的法律依據。司法實踐中，反向混淆理論為法院解決紛繁復雜的商標侵權新問題延伸了視野和空間。
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