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股東派生訴訟之激勵與約束探究
【摘要】新《公司法》首次確立了股東派生訴訟，該制度的完善過程就是在激勵與約束之間尋找最佳平衡點的過程，這個過程是漫長的。需要不斷的努力和大膽的嘗試。本文主要圍繞如何激勵與約束股東派生訴訟而展開，希望對我國股東派生訴訟制度的建立與完善有所裨益。
【關(guān)鍵詞】股東派生訴訟 激勵 約束
一、引言我國現(xiàn)行法律制度承認(rèn)公司具有法律人格但在公司具體享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任方面對自然人的依賴卻也是不爭之事實。單就理論而言，公司機關(guān)擔(dān)當(dāng)人，如董事、監(jiān)事、經(jīng)理等，與公司的利益應(yīng)是一致的他們應(yīng)當(dāng)為了公司的最大利益而工作，但實踐中，董事、監(jiān)事、經(jīng)理等損害公司利益之事時有發(fā)生。由于受董事、監(jiān)事、經(jīng)理等內(nèi)部人控制，公司對此種利益損害通常很“麻木”而公司的“麻木，看似僅與公司自己有關(guān)，實則不然。公司雖然具有法律上的人格，但從經(jīng)濟利益歸屬角度來看公司利益的真正分享者應(yīng)是股東，公司利益受損，其最終受到損害的只能是股東，尤其是中小股東。所以世界各國各地區(qū)的商法大都賦予了股東在公司利益受損而公司怠于起訴時，以自己名義代公司提起派生訴訟的權(quán)利。我國借2005年修訂《公司法》之機于第152條增設(shè)股東派生訴訟制度填補了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股東派生訴訟制度，絕非一個法律條文所能及。所以，最高人民法院關(guān)于適用(公司法>若干問題的規(guī)定(二)(征求意見稿)》(下文簡稱《征求意見稿》)對股東派生訴訟1作了具體規(guī)定。
股東派生訴訟肇始于英美普通法已有一兩百年的歷史。其問股東派生訴訟，除了擔(dān)當(dāng)保護中小股東、完善公司治理結(jié)構(gòu)等彰顯其本旨的使命外，也出現(xiàn)了違背本旨，乃至干擾公司正常經(jīng)營的不當(dāng)形式。這些不當(dāng)訴訟主要表現(xiàn)為：(1)原告股東和律師為獲取個人利益而與董事通謀提起的投機訴訟;(2)股東為爭奪公司的控制權(quán)而提起的騷擾性訴訟;(3)股東為謀取非法利益而向公司提起勒索性訴訟等。適當(dāng)提高股東提起派生訴訟的門檻可以降低不當(dāng)訴訟發(fā)生的機率，對居心叵測的股東構(gòu)成一定的約束。但在具有息訟傳統(tǒng)的我國除了約束外，更多的還是應(yīng)當(dāng)思考如何激勵股東提起派生訴訟。
激勵派生訴訟就是通過減少障礙，使股東提起派生訴訟的難度降低或增加可能性具體有以下幾種方式：
1.明確股東派生訴訟為非財產(chǎn)訴訟按照民事訴訟的一般規(guī)則，原告提起訴訟時。應(yīng)當(dāng)預(yù)先墊付訴訟費用，股東派生訴訟自然也不能例外。但是，如果把股東派生訴訟視為財產(chǎn)案件并依原告股東請求額計算訴訟費用的話。;會增加原告股東的訴訟負(fù)擔(dān)，從而在客觀上阻卻派生訴訟的提起。例如，最近經(jīng)常見諸報端的顧雛軍事件，如果股東以顧挪用科龍公司34億資金為由提起派生訴訟依照《訴訟費用交納辦法》該股東起訴時應(yīng)墊付的受理費無疑是天文數(shù)字。面對高昂的訴訟費用，中小股東們通常會選擇放棄。日本早在1950年修改商法時就增設(shè)了股東派生訴訟�？蓪嵺`中提起的派生訴訟少之又少，直接原因就是由于當(dāng)時日本法律將派生訴訟規(guī)定為財產(chǎn)訴訟使得股東提起派生訴訟必須承擔(dān)巨額的受理費用。所以，1993年再次修改商法時就;股東派生訴訟改為非財產(chǎn)案件。在我國首次建立股東派生訴訟之時應(yīng)借鑒日本曲折立法的經(jīng)驗和教訓(xùn)，;股東派生訴訟明確規(guī)定為非財產(chǎn)訴訟實行定額收費。遺憾的是，《征求意見稿》卻沒有涉及此問題，即意味著原告股東提起派生訴訟將按照《訴訟費用交納辦法》墊付巨額受理費，這將構(gòu)成股東提起派生訴訟的巨大障礙。
2賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權(quán)原告股東勝訴時，其墊付的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應(yīng)由被告承擔(dān)。但其所支付的律師費和其他合理費用則無權(quán)獲得補償。這種現(xiàn)狀將會大大抑制在派生訴訟中本來就得不償失的股東提起派生訴訟的積極性，從而大大降低派生訴訟啟動的可能性。筆者認(rèn)為，為調(diào)動廣大股東監(jiān)督公司經(jīng)營的積極性。有效維護公司和股東的合法權(quán)益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權(quán)，即原告股東除有權(quán)從敗訴被告處獲得其墊付的法定訴訟費用外。還有權(quán)請求公司在原告股東支付的律師費及其他必要費用內(nèi)支付相當(dāng)合理的金額。
3.賦予勝訴原告股東直接受償權(quán)股東派生訴訟的勝訴利益應(yīng)當(dāng)完全歸公司所有原告股東只能按其持股比例間接受償。而這種間接受償在某些股東就公司利益受損存在過錨時也不對過錯與否區(qū)別對待，過錯股東與無過錯股東同樣享有間接受償權(quán)。這對于原告股東是不公平的，同時也會抑制股東提起派生訴訟的積極性。
美國判例法承認(rèn)原告股東在以下三種情形下享有直接受償權(quán)：一是股東派生訴訟是對濫用公司財產(chǎn)的內(nèi)部人提出時;二是股東派生訴訟中存在善意股東與過錨股東時三是公司不再是持續(xù)運營的興旺企業(yè)時。
因此為了完善我國的股東派生訴訟制度，有必要借鑒美國的判例法在特定情形下，賦予勝訴原告股東直接受償權(quán)。筆者建議賦予勝訴原告股東直接受償權(quán)時，應(yīng)注意下列問題：
(1)是否只能在公司股東存在過錨與無過錨之分時方可賦予無過錨的勝訴原告股東直接受償權(quán)?不一定。賦予勝訴原告股東直接受償權(quán)的首要目的是為了保護股東提起派生訴訟的積極性其次才是為了避免過錯股東與無過錯股東同等享有間接受償權(quán)，這一不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。所以無論在涉訴公司中的股東是否存在過錯問題，都應(yīng)當(dāng)賦予勝訴原告股東直接受償權(quán)。
(2)勝訴原告股東在什么范圍內(nèi)享有直接受償權(quán)?按照國外的立法例，勝訴原告股東一般是按照持股比例享有勝訴利益例如某派生訴訟勝訴后，法院判決被告賠償10萬元，若原告股東持股比例為1O%，則可直接享有1萬元。這樣的規(guī)定操作性強，也不影響其他股東的間接受償權(quán)，所以筆者建議，我國派生訴訟勝訴原告股東直接受償?shù)姆秶部筛鶕?jù)持股比例予以確定。在存在過錯股東時，計算持股比例應(yīng);降過錯股東的股份排除在外。例如，某公司注冊資本1.O萬元其中股東甲出資50萬元，股東乙出資10萬元，其他股東出資40萬元。股東甲兼任公司董事期間損害公司利益股東乙提起以甲為被告的派生訴訟。原告股東乙勝訴法院判決被告甲賠償損失10萬元。;過錨股東即甲的股份排除在外，則原告股東乙可直接受償2萬元。
(3)原告股東直接受償?shù)睦媸怯煞ㄔ涸谧鞒鰟僭V判決時一并作出，還是在勝訴后原告股東另行向公司提出請求筆者認(rèn)為由法院在作出勝訴判決時一并作出較為妥當(dāng)。股東提起派生訴訟是由于公司怠于自己起訴。而公司怠于提起訴訟多數(shù)情況下是因內(nèi)部人(往往就是派生訴訟被告本身)阻撓而致。當(dāng)公司因派生訴訟勝訴獲得利益時阻撓派生訴訟的內(nèi)部人同樣也會阻礙原告股東實現(xiàn)直接受償權(quán)如果由法院在勝訴判決中明確原告股東的直接受償權(quán)，有利于;勝訴原告股東的直接受償權(quán)落到實處，從而更好的保護股東提起派生訴訟的積極性。
4有條件適用舉證責(zé)任倒置按照民事訴訟誰主張，誰舉證的一般規(guī)則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔(dān)賠償責(zé)任的同時應(yīng)對其主張的事實，即被告損害公司利益的事實，承擔(dān)舉證責(zé)任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務(wù)資料、經(jīng)營資料基本上都在公司內(nèi)部管理人員的控制之下，尤其當(dāng)掌握資料的內(nèi)部管理人員成為派生訴訟被告時，公司不但不會配合股東收集證據(jù)反而會千方百計地隱藏乃至銷毀證據(jù)。在此種情況之下，要求股東承擔(dān)舉證責(zé)任是十分不公平的。所以有學(xué)者建議;睜股東派生訴訟界定為特殊侵權(quán)并實行舉證責(zé)任倒置。從減輕原告股東負(fù)擔(dān)激勵派生訴訟的角度看，舉證責(zé)任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監(jiān)事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實際控制人以及因合同侵權(quán)或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認(rèn)為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。股東較之于公司內(nèi)部管理人員收集證據(jù)困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權(quán)。
5擴大原告股東的范圍傳統(tǒng)公司理論所構(gòu)建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)之上所以，一般認(rèn)為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著經(jīng)濟的發(fā)展母子公司的大量出現(xiàn)，與本公司利益密切相關(guān)的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導(dǎo)致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權(quán)利具有客觀基礎(chǔ)。此種派生訴訟又稱為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現(xiàn)在不論是聯(lián)邦法院的判例還是州法院的判例都承認(rèn)此種訴訟。通過賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權(quán)，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是;降能夠提起派生訴訟的股東人數(shù)增加數(shù)倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三。股東派生訴訟的約束機制約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過濾掉濫訴、不良訴訟或無意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設(shè)置。
股東在派生訴訟中使用的訴權(quán)本來應(yīng)屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權(quán)的尊重，各國各地區(qū)的派生訴訟立法均設(shè)置了前置程序，即股東在正式訴訟前應(yīng)書面告知公司該事宜前置程序的設(shè)置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構(gòu)建的股東派生訴訟制度也設(shè)置了前置程序，但對該程序的設(shè)置存在以下問題：
(1)何為“情況緊急7公司法規(guī)定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內(nèi)未提起訴訟。三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經(jīng)過前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認(rèn)為對于情況緊急的理解應(yīng)以時間的緊迫性為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以數(shù)量的大小為標(biāo)準(zhǔn)如財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、行使權(quán)利的期限或訴訟時效即將超過等即為典型情形，其中財產(chǎn)的多少或權(quán)利體現(xiàn)的經(jīng)濟利益的大小則在所不問。
(2)建立說明理由制度。公司機關(guān)收到股東書面請求后如果拒絕訴訟或三十日內(nèi)未提起訴訟公司法僅規(guī)定股東可以直接向法院提起訴訟沒有要求公司說明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應(yīng)當(dāng)建立說明理由制度，理由如下：第一，要求公司說明理由�？梢远酱俟菊J(rèn)真調(diào)查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續(xù)提起派生訴訟的重要參考從而減少無意義的訴訟。
4有條件適用舉證責(zé)任倒置按照民事訴訟誰主張，誰舉證的一般規(guī)則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔(dān)賠償責(zé)任的同時應(yīng)對其主張的事實，即被告損害公司利益的事實，承擔(dān)舉證責(zé)任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務(wù)資料、經(jīng)營資料基本上都在公司內(nèi)部管理人員的控制之下，尤其當(dāng)掌握資料的內(nèi)部管理人員成為派生訴訟被告時，公司不但不會配合股東收集證據(jù)反而會千方百計地隱藏乃至銷毀證據(jù)。在此種情況之下，要求股東承擔(dān)舉證責(zé)任是十分不公平的。所以有學(xué)者建議;睜股東派生訴訟界定為特殊侵權(quán)并實行舉證責(zé)任倒置。從減輕原告股東負(fù)擔(dān)激勵派生訴訟的角度看，舉證責(zé)任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監(jiān)事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實際控制人以及因合同侵權(quán)或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認(rèn)為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。股東較之于公司內(nèi)部管理人員收集證據(jù)困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權(quán)。
5擴大原告股東的范圍傳統(tǒng)公司理論所構(gòu)建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)之上所以，一般認(rèn)為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著經(jīng)濟的發(fā)展母子公司的大量出現(xiàn)，與本公司利益密切相關(guān)的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導(dǎo)致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權(quán)利具有客觀基礎(chǔ)。此種派生訴訟又稱為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現(xiàn)在不論是聯(lián)邦法院的判例還是州法院的判例都承認(rèn)此種訴訟。通過賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權(quán)，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是;降能夠提起派生訴訟的股東人數(shù)增加數(shù)倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三。股東派生訴訟的約束機制約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過濾掉濫訴、不良訴訟或無意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設(shè)置。
股東在派生訴訟中使用的訴權(quán)本來應(yīng)屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權(quán)的尊重，各國各地區(qū)的派生訴訟立法均設(shè)置了前置程序，即股東在正式訴訟前應(yīng)書面告知公司該事宜前置程序的設(shè)置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構(gòu)建的股東派生訴訟制度也設(shè)置了前置程序，但對該程序的設(shè)置存在以下問題：
(1)何為“情況緊急7公司法規(guī)定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內(nèi)未提起訴訟。三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經(jīng)過前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認(rèn)為對于情況緊急的理解應(yīng)以時間的緊迫性為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以數(shù)量的大小為標(biāo)準(zhǔn)如財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、行使權(quán)利的期限或訴訟時效即將超過等即為典型情形，其中財產(chǎn)的多少或權(quán)利體現(xiàn)的經(jīng)濟利益的大小則在所不問。
(2)建立說明理由制度。公司機關(guān)收到股東書面請求后如果拒絕訴訟或三十日內(nèi)未提起訴訟公司法僅規(guī)定股東可以直接向法院提起訴訟沒有要求公司說明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應(yīng)當(dāng)建立說明理由制度，理由如下：第一，要求公司說明理由�？梢远酱俟菊J(rèn)真調(diào)查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續(xù)提起派生訴訟的重要參考從而減少無意義的訴訟。
2原告股東資格的限制對原告股東資格進行限制是約束派生訴訟的重要手段之一，受到各國各地區(qū)公司立法的青睞。各國各地區(qū)對原告股東資格所作的限制主要體現(xiàn)在對原告股東持股時間和持股數(shù)量的要求。我國也有相應(yīng)要求現(xiàn)行公司法規(guī)定，股份公司股東只有連續(xù)18O日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的方可提起派生訴訟，而有限公司股東提起派生訴訟不受持股時間和持股數(shù)量的限制。這種做法是值得肯定的，因為有限公司較之股份公司具有較強的人合性和封閉性股東之問，股東與公司的利益聯(lián)系較股份公司緊密所以沒有必要再對有限公司股東進行限制。
3確立訴訟費用擔(dān)保制度《征求意見稿》第三十條規(guī)定。股東以公司董事、監(jiān)事或高級管理人員為被告提起股東代表訴訟時，董事、監(jiān)事或高級管理人員在答辯期間提供證據(jù)證明原告可能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔(dān)保的。人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。這樣的規(guī)定無疑對于防止濫訴可以起到直接的積極作用，但該條有以下幾點值得商榷：
(1)以他人為被告的股東派生訴訟是否適用訴訟費用擔(dān)保制度?該條訴訟費用擔(dān)保的規(guī)定僅涉及以公司董事、監(jiān)事或高級管理人員為被告的股東派生訴訟。這意味著以他人為被告的派生訴訟是根本不適用訴訟費用擔(dān)保呢，還是在有證據(jù)證明原告股東存在惡意訴訟的情況下。法院可以自由裁量是否要求原告提供訴訟費用擔(dān)保呢7訴訟費用擔(dān)保的功能更多是體現(xiàn)在通過增加股東經(jīng)濟負(fù)擔(dān)約束濫訴，而非保護董事、監(jiān)事和高級管理人員。所以，筆者建議將訴訟費用擔(dān)保在所有形式的股東派生訴訟中推行，并且其適用既可依被告申請也可由法院依職權(quán)決定。
(2)“惡意”怎樣界定呢?傳統(tǒng)民商法通常以“知與不知”來區(qū)別惡意與善意。筆者認(rèn)為。這里的惡意可以解釋為。原告明知被告沒有對公司負(fù)責(zé)的理由，其惡意是對被告而言。而非對公司。
4.敗訴原告的責(zé)任提起派生訴訟敗訴。從理論上講，原告股東所面臨的責(zé)任主要包括兩方面：一是對被告的責(zé)任，二是對公司的責(zé)任。對于第一種責(zé)任美國和日本均無相關(guān)規(guī)定。只有我國臺灣地區(qū)《公司法》第215條有相關(guān)規(guī)定，即股東提起的派生訴訟所依據(jù)之事實，顯屬虛構(gòu)，經(jīng)終局判決確定時，提起此項訴訟之股東，對被訴之董事因此所受之損失負(fù)賠償責(zé)任。我國現(xiàn)行《公司法》所規(guī)定的派生訴訟被告可以分為兩類;一是董事監(jiān)事及高級管理人員。二是除董事、監(jiān)事及高級管理人員以外的他人。第～類被告因派生訴訟所遭受的損失可以通過公司或參保經(jīng)營者責(zé)任保險得到獲得必要補償，所以沒有必要由敗訴股東負(fù)責(zé)。對于第二類被告即董事、監(jiān)事及高級管理人員以外的第三人。派生訴訟或多或少對其生產(chǎn)生活，乃至信譽都會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，所以原告股東應(yīng)對此承擔(dān)一定的責(zé)任。筆者認(rèn)為只有惡意股東才承擔(dān)此賠償責(zé)任，即起訴時明知被告無對公司負(fù)責(zé)的法定理由。對于第二種責(zé)任，即對公司的責(zé)任。國外公司立法均有所涉及如《日本商法典》第268條之2的第2項規(guī)定：股東敗訴的場合。非有惡意的場合，對公司不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任;我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條規(guī)定：提起派生訴訟的原告敗訴。致公司受有損害。起訴股東對公司負(fù)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為在我國派生訴訟中應(yīng)規(guī)定敗訴原告股東存在惡意時對公司負(fù)賠償責(zé)任。因為依據(jù)我國前置程序的規(guī)定公司除非自己親自提起訴訟，僅拒絕原告的訴訟請求并不能阻止派生訴訟的進行，也就是說當(dāng)公司明知派生訴訟對自己不利時也無能為力。原告股東執(zhí)意進行的派生訴訟，被法院判決敗訴后對公司會產(chǎn)生一定的不利影響造成一定的損害，惡意股東即明知訴訟會對公司造成損害，理應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。確立惡意股東在敗訴時的賠償責(zé)任對于以不正當(dāng)目的提起的派生訴訟而言是一種必要的事后約束手段。
四、結(jié)語雖然我國確立了股東派生訴訟制度。但這僅僅是一個開始，對該制度的完善還有一個漫長的過程。過度的激勵放松了對濫訴的管制，會干擾公司的正常經(jīng)營活動，過分的約束過高設(shè)置派生訴訟的門檻又不利于保護中小股東的利益，同時也會使公司治理失去一種有效手段。股東派生訴訟的完善過程就是在激勵與約束之間尋找最佳平衡點的過程。在適度的激勵與約束中建立健全起來的派生訴訟才能夠真正發(fā)揮保護中小股東完善公司治理的作用。
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