- 相關推薦
預售商品房再轉讓法律研究
論文關鍵詞：預售商品房 炒樓花?論文摘要：預售商品房再轉讓問題比較復雜，目前的理論和實踐也有不同的認識和作法。本文列舉了與預售商品房再轉讓有關的，并對預售商品房轉讓制度進行法律視野外的分析與評判，最后提出了若干可行的法律建議。?
?
預售商品房再轉讓，是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為，即所謂的“炒樓花”。“樓花”概念是由已逝的香港著名愛國商人霍英東先生于上世紀50年代最先發明和應用的。“樓花”概念的提出，是房地產界具有革命意義的一件事情，霍英東先生也因為樓花按揭而賺了第一桶金。“樓花”這一概念后來被外國人戲稱為中國人的第五大發明。買賣樓花，分為買賣預售商品房和預售商品房的再行轉讓兩種。前者屬于預售商品房買賣問題，或者說是一級買賣樓花。后者預售商品房再行轉讓問題，或者稱為二手市場買賣樓花，即炒樓花。本文主要針對后一問題進行探討。
一、樓花的性質。?
樓花在本質上是一種所有權的期待權。期待權是指為權利取得必要條件和某部分雖已實現但尚未全部實現之暫時的權利狀態，亦即取得權利之權利。期待權包括物權的期待權和其他財產權的期待權。在樓花買賣中，樓花預購人以取得房屋所有權為目的，成立后，預購人必須支付首期購房款，取得預購房屋所有權的過程已經開始，但因條件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其對房屋所有權已有所期待，已進入取得樓宇所有權的過程。即，商品房預售對預購人是一種物權的期待權。同理，預購人在轉讓預購的商品房時，再受讓人獲得的也是物權的期待權。?
但是，應該區別的是，物權的期待權不是物權本身。物權的期待權是預售商品房再轉讓的結果，而轉讓本身卻是以契約的形式。即，原因力是債權行為，而結果卻具有物權的性質。盡管我國的理論界目前還不承認物權行為與債權行為的二分法，但以此加以劃分還是有必要的。
二、關于預售商品房轉讓的有關規范性文件。?
（一）法律、法規。?
我國《城市房地產法》第45條：“商品房預售的，商品房預售人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”而國務院迄今尚未就此問題作出規定。建設部的《城市商品房預售管理辦法》中也沒有對此作出明確規定。事實上，在《中華人民共和國城市房地產管理法》立法過程中，對允不允許炒賣“樓花”的問題，就曾有過重大的爭論。?
2005年5月9日，繼“國八條”、“新八條”之后，國務院辦公廳轉發了建設部、發展改革委員會、部、國土資源部、人民、稅務總局、銀監會等七部委的《關于做好穩定住房價格工作的意見》（以下簡稱《意見》），其中第七條明確規定：“切實整頓和規范市場秩序，嚴肅查處違法違規銷售行為。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》有關規定,國務院決定,禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓.在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續；房屋所有權人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致是，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續。實行實名制購房，推行商品房預售合同網上即時備案，防范私下交易行為。?
這一部門聯合規章是由國務院辦公廳轉發，國務院辦公廳在轉發通知中明確指出該意見已“經國務院同意”，因而具有法規的性質。?
（二）地方性的規范性文件。?
一些較大城市的地方性規范性法律文件也對預售商品房轉讓作出了具體和明確的規定，只是這些地方性法規卻有截然不同的兩種態度。2003年12月1日起開始實施的《北京市城市房地產轉讓辦法》第44條明確了預購人轉讓其預購商品房的辦理手續，實際上允許了預售商品房再行轉讓。而深圳市國土資源和房產管理局于2005年11月11日發布《關于進一步規范我市商品房銷售行為的通告》，明確禁止炒賣樓花。 類似禁止買賣樓花的城市還有：上海、武漢、南京、溫州、寧波等。各地做法的不同反映了人們對這一問題有不同的認識。?
根據《立法法》的規定，法規的效力高于地方性法規，因此，在七部委《意見》出臺后，與其規定相沖突的地方性法律文件應作廢。以后，在全國范圍內，應統一執行七部委的意見，即禁止買賣樓花。?
三、對七部委《意見》的法律分析。?
由于法律和行政法規沒有對預售商品房的再行轉讓作出明確規定，而具有行政法規性質的七部委意見卻明確禁止樓花買賣，因此，有必要對七部委的《意見》進行法律分析。?
七部委《意見》是在全國房地產持續看漲，價格一路走高的背景下出臺的旨在抑制房價的政策。筆者認為，其只是目前宏觀調控的需要，不可能長期存在。所以該文件沒有以法律、法規的形式出現。?
前面已述，預售商品房轉讓行為本身是一個行為，按照“私法自治”和“契約自由”的原則，凡法律不禁止的即可為之。預售商品房的轉讓實際上是合同的權利與義務的轉移。《通則》第91條規定，合同一方將合同權利義務全部或部分轉讓給第三人的應取得另一方的同意，并不得牟利，可見預售合同的預購人經預售方同意后，只要不牟利，就能將權利義務進行轉讓。民法通則中有關禁止在轉讓中牟利行為的規定，是立法時計劃體制影響的結果，而在市場經濟體制確立后，民法通則還沒有進行適應市場經濟體制的修改。從民法的本質出發，根據誠實信用、等價有償原則，允許在預售商品房二次轉讓中適當牟利，并無不當。只要不存在欺詐、脅迫等情事，轉讓應為有效。?
另外，《》第七十九條規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：?
（一）根據合同性質不得轉讓；?
（二）按照當事人約定不得轉讓；?
（三）按照法律規定不得轉讓。?
第八十條規定：債權人轉讓權利的，應當通知人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。?
債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。?
第八十四條規定：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。?
可見，《合同法》對債權債務的轉移并沒有一概禁止，而是進行了規范和限制。《合同法》作為全國人大制定的法律，效力當然地高于七部委的《意見》。按照《合同法》的規定，只有依照法律規定不得轉讓的合同，合同的權利義務才不能轉移。此處的“法律”，在范圍上應包括行政法規。而《意見》僅僅具有行政法規的性質，本身并不是行政法規。可見，《意見》是與《合同法》相沖突的。?
四、允許預售商品房再行轉讓的意義。?
（一）意義。?
預售商品房二次轉讓具有較大的投機性和風險性，炒家的投機性與股票交易和買賣一樣，都是資金對未來預期回報的一種具體反應，是市場經濟作用的必然結果。樓花市場中，投機者同時分擔了部分者的風險，而且付出了利息，開發商可以利用回流的資金再作投資，購房者也可以在二手市場中以最佳的時間購入樓花。炒家在買與賣之間扮演了一個重要的中間角色，在一定程度上加強了市場的靈活性。假如沒有了炒家，開發商的和風險就會上升，最終也會轉嫁到購房者身上。因此，其出現和大興其道是有其合理性的。?
（二）與世界接軌的需要。?
允許預售商品房的再交易是目前世界各國的通行做法。自上世紀50年代“樓花”問世以來，“樓花”買賣這一特殊的交易方式就已經逐漸被世界所接受，成為世界發達國家和地區房地產市場廣為流行的一種購樓方式。在經濟全球化的大趨勢下，規范的相互融合已是大勢所趨。允許樓花買賣，是經濟一體化、與世界接軌的大趨勢。?
五、預售商品房再轉讓的立法建議。 ?
（一）修改七部委《意見》中的第七條，對預購人與再受讓人之間的轉讓的效力不再作出規定，而是根據“契約自由”原則由當事人自由決定；保留房地產部門不得為再受讓人辦理變更登記備案等相關手續的規定。這樣，將債權行為與物權行為分開，既限制了樓花炒賣，又沒有干涉契約自由。?
（二）司法實踐中可以將預售商品房再轉讓視為預購人與再受讓人之間的合同關系，按照《》有關債權轉移的規定處理。即，根據《合同法》第77條和79條的規定，如果轉讓人已經交付清了全部購房款項，則已履行了合同中的全部義務（沒有其它隨附義務），轉讓人僅需書面通知開發商轉讓的有關情況后，即可將原預售合同中的權利義務轉讓給受讓人；如果轉讓人尚未完全履行預售合同中的付款或其它義務，轉讓人需征得開發商的同意，如其不同意，則轉讓人與受讓人的預售商品房轉讓行為無效。如果預購人與再受讓人之間出現了糾紛，適用《合同法》的有關規定，違約方僅負有債務不履行的違約責任，而沒有返還原物等物權上的責任。?
當然，“炒賣樓花”是一個比較復雜的問題，本文限于篇幅和作者能力，分析的仍不夠深入，僅作為拋磚引玉之作，希望更多的人能進一步進行研究，為理論的深化和司法的實踐提供更多的建議。
【預售商品房再轉讓法律研究】相關文章：
商品房預售合同與相關法律問題03-21
國際保理業務中債權轉讓法律題目研究11-14
法律推理之法律適用問題研究03-26
預先追償權的法律研究01-10
大學法律教學課程研究12-11
票據變造的法律問題研究11-29
民法中法定義務再約定研究03-15
懸賞廣告法律問題的研究11-25