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律師在刑事訴訟中履行職責(zé)存在的題目及對(duì)策
提要 律師在刑事訴訟中的職責(zé)是犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的重要體現(xiàn)。律師在刑事訴訟中的過多限制，使律師職責(zé)不能得到全面和切實(shí)的體現(xiàn)，本文從律師會(huì)見難、調(diào)查取證難、刑辯地位不對(duì)等幾個(gè)方面論述律師在刑事訴訟職責(zé)的尷尬境地，并提出一定的解決對(duì)策。關(guān)鍵字：律師職責(zé) 刑事訴訟 會(huì)見難 調(diào)查取證難 刑事辯護(hù)
在近幾年，新的《刑事訴訟法》、《刑法》、《律師法》相繼通過并實(shí)施，律師在刑事訴訟中的職責(zé)與以前規(guī)定有一定的變化，但法律中新增的一些規(guī)定，又將律師的地位推進(jìn)了一個(gè)相當(dāng)尷尬的境界，而律師在刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的減少，眾多律師因刑辯護(hù)業(yè)務(wù)而無辜進(jìn)獄，充分說明了法律對(duì)律師在刑事訴訟的職責(zé)定位不夠正確，法律賦予權(quán)利太少，限制太多，而刑法的306條款，更是懸在律師頭上的一根大棒，讓律師在履行刑事訴訟職責(zé)過程中如履薄冰，如臨深淵。律師權(quán)利不能保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，而由此造成控、辯、審三角的失衡，的是司法程序的公正。
律師在刑事訴訟活動(dòng)中主要有法律幫助，調(diào)查權(quán)的行使，辯護(hù)權(quán)的行使，另外還有律師在刑訴過程中地位的確定，筆者主要從法律幫助參與與會(huì)見，調(diào)查權(quán)的行使，辯護(hù)權(quán)的行使三個(gè)方面存在的進(jìn)行論述，并提出一定的對(duì)策，以待商榷。
在法律幫助階段，律師參與，會(huì)見權(quán)難以保證。
1、律師會(huì)見難成因及特點(diǎn)：
依據(jù)《刑訴法》規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者強(qiáng)制措施之日起，就可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告。依此規(guī)定，律師的刑事偵查過程的參與時(shí)間比修改前大大提前了，但在實(shí)際過程中，律師的會(huì)見難卻一直存在著。1999年湖南晨暉律師事務(wù)所廖建華律師要求會(huì)見犯罪嫌疑人遭到婁底市公安局看管所的拒盡，后來，廖建華律師以行政訴訟的方式通過法院確認(rèn)了其會(huì)見權(quán)。會(huì)見難由此引發(fā)的行政訴訟此后相繼在全國發(fā)生，明確的法律規(guī)定得不到遵守。在實(shí)踐中，律師向偵查機(jī)關(guān)提出會(huì)見后，偵查機(jī)關(guān)會(huì)以“領(lǐng)導(dǎo)不在不能批示”，“案件在偵查中律師不宜會(huì)見”，“要求律師填報(bào)會(huì)見申請(qǐng)表等候批示”等理由進(jìn)行搪塞，讓律師會(huì)見困難。筆者在往年辦理的一起毒品運(yùn)輸案件中，從交律師會(huì)見申請(qǐng)表到安排律師會(huì)見相隔兩個(gè)月。這些就引發(fā)了我的思考，是什么原因?qū)е侣蓭煏?huì)見難，是我國立法的不足？在六部委關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》的若干規(guī)定中，律師在偵查階段要求會(huì)見犯罪嫌疑人，對(duì)于不涉及國家秘密的案件，不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見，但同時(shí)又規(guī)定復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會(huì)見，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員到場(chǎng)。綜觀上述規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)多以案件涉及國家秘密，案件重大復(fù)雜，不能抽出職員到場(chǎng)等理由拒盡或拖延律師會(huì)見時(shí)間，而實(shí)際上，偵查機(jī)關(guān)正是利用六部委規(guī)定這些模糊不清的概念，而讓律師會(huì)見難。律師會(huì)見難如下應(yīng)有三方面題目：
參與時(shí)間晚。
《刑訴法》第九十五條規(guī)定，犯罪嫌疑人在第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師。但到見到律師之日最少是兩天以后了，而實(shí)際根本達(dá)不到這個(gè)規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)工作中，都是偵查機(jī)關(guān)告訴犯罪嫌疑人家屬，家屬再委托律師，律師再提出會(huì)見，真正會(huì)見最遲都是第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之后的數(shù)旬日。
會(huì)見的批準(zhǔn)制度、限制會(huì)見。
依法律規(guī)定，律師提出會(huì)見后，一般案件應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見。而實(shí)際部分偵查機(jī)關(guān)根本不理會(huì)律師的會(huì)見要求，更以領(lǐng)導(dǎo)不在，辦案職員不在，案情復(fù)雜相推諉。有的批準(zhǔn)會(huì)見了，又以無職員到場(chǎng)為理由讓律師不能會(huì)見。刑訴法中的偵查機(jī)關(guān)可派員參與會(huì)見，無疑是律師會(huì)見難的重大阻礙。
（3）會(huì)見過程中律師權(quán)利限制太多。在法律幫助過程中，律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。了解罪名，實(shí)際上意義不大，在犯罪嫌疑人家屬的通知書中已能了解，但實(shí)際上在律師向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況時(shí)，往往會(huì)受到偵查機(jī)關(guān)派員的阻撓，以為律師這樣問會(huì)防礙偵查。
2、律師“會(huì)見難”的對(duì)策。
（1）立法的明確化，一致化。
刑訴法已經(jīng)規(guī)定了律師可以在犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起參與刑事案件，立法上就應(yīng)該將律師的參與時(shí)間確定在第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施之日，不在后面規(guī)定一些空隙：如批準(zhǔn)制度，派員制度等等。只有一個(gè)肯定明確的時(shí)間，才能讓偵查機(jī)關(guān)無推諉搪塞的理由。
（2）刑事訴訟律師專業(yè)化制度。辦理刑事訴訟律師應(yīng)當(dāng)是有較高業(yè)務(wù)能力和職業(yè)操守的律師，在律師協(xié)會(huì)和***分協(xié)調(diào)下建立起刑事訴訟律師專業(yè)化制度，建起律師進(jìn)進(jìn)刑事訴訟準(zhǔn)進(jìn)制度，要求從事刑事訴訟律師有一定的從業(yè)年限，辦案經(jīng)驗(yàn)，律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律遵守情況，經(jīng)律師協(xié)會(huì)考核，頒發(fā)資格，才能參與刑事訴訟。
律師在刑事訴訟活動(dòng)中調(diào)查權(quán)的不足及對(duì)策。
1、律師在刑事訴訟活動(dòng)中調(diào)查權(quán)現(xiàn)狀。
在刑事訴訟的過程中，證據(jù)是貫串該過程的重要。在刑訴過程中律師對(duì)控方證據(jù)的質(zhì)證和自行調(diào)查取證權(quán)是刑訴過程中律師的兩個(gè)重點(diǎn)，而新《刑訴法》，《律師法》對(duì)律師調(diào)查取證權(quán)的過多限制，導(dǎo)致律師調(diào)查權(quán)的削弱或喪失。律師調(diào)查權(quán)的不足，也直接導(dǎo)致律師在刑訴過程中的作用削弱，使犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利得不到切實(shí)的保障，司法界對(duì)此爭(zhēng)議比較大。
2、律師調(diào)查權(quán)的主要表現(xiàn)。
（1）賦予律師調(diào)查權(quán)的不足
《律師法》及《刑訴法》都規(guī)定，律師在取證過程中，須經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意。法律對(duì)此的規(guī)定不是賦予律師取證權(quán)，實(shí)際上是限制律師調(diào)查取證。依此規(guī)定，律師的調(diào)查取證工作幾乎不能開展，律師的調(diào)查權(quán)成為了一種不完整權(quán)利，限制了律師業(yè)務(wù)的。
律師調(diào)查權(quán)在訴訟過程中有不對(duì)等現(xiàn)象，處于被動(dòng)劣勢(shì)。
律師調(diào)查所取證據(jù)在刑事訴訟過程中不被重視，并有嚴(yán)格的責(zé)任追究制度�！缎淘V法》在規(guī)定律師有調(diào)查取證權(quán)的同時(shí)又規(guī)定：“辯護(hù)律師或其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人，被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”。該條的規(guī)定，無形之中將律師的調(diào)查取證權(quán)限制得十分嚴(yán)格。而實(shí)際中，法律對(duì)律師證據(jù)的采信是非常少的。筆者在一起未成年人犯罪中，該案中涉及到未成年人年齡在搬遷戶籍時(shí)人為改大，而該未成年人犯罪時(shí)依照其戶籍年齡已到16歲，，而實(shí)際年齡未到16歲，依照法律規(guī)定16歲以下該罪不到刑事責(zé)任年齡，筆者當(dāng)時(shí)千辛萬苦往該未成人遷戶前的村組中調(diào)查到該事實(shí)的***，并將該證實(shí)交與一審法院，一審法院根本不予采信。在我國的部分司法職員中，還錯(cuò)誤地以為律師就是專給罪犯說話的人，與司法機(jī)關(guān)作對(duì)，從而也對(duì)律師的證據(jù)不信任，不采納。
法律賦予公、檢、法三部分對(duì)調(diào)查取證的盡對(duì)權(quán)利，又建立起了控、辯、審的司法體制，但由于賦予律師調(diào)查權(quán)太少，從而讓辯護(hù)權(quán)得不到體現(xiàn)。律師調(diào)查權(quán)的不足，也導(dǎo)致在刑訴過程中律師取證難，證據(jù)采信度小，取證風(fēng)險(xiǎn)太大，從而在刑訴過程中律師職責(zé)難以體現(xiàn)。
3完善律師調(diào)查取證權(quán)的對(duì)策。
(1)從立法上保障律師充分的、完整的調(diào)查權(quán)。盡快修改《律師法》、《刑訴法》等相關(guān)法律，賦予律師完整充分的調(diào)查權(quán)。立法依據(jù)的確立，是律師在刑訴中是最強(qiáng)有力的權(quán)利依據(jù)，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，律師在刑訴過程中，有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人取調(diào)查取證。
（2）獨(dú)立律師調(diào)查取證權(quán)。在刑訴法中，規(guī)定了律師取證時(shí)，須經(jīng)單位或個(gè)人同意，有的要經(jīng)偵查機(jī)關(guān)或法院、***同意許可，有的須經(jīng)向法院或***申請(qǐng)取證，這種帶有明顯依附關(guān)系的規(guī)定，無疑限制了律師調(diào)查權(quán)，只有從立法上讓律師的調(diào)查取證權(quán)獨(dú)立出來，才能徹底保證律師調(diào)查權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
律師辯護(hù)中的存在及對(duì)策。
律師辯護(hù)工作現(xiàn)狀。
在新刑訴法之前，我國律師界的名律師都來自于刑辯。云南震序所的馬軍、北京的田文昌、吉林的王海云、鄭州的李奎生等都是刑辯界的高手，曾經(jīng)有無數(shù)的無罪辯護(hù)而蜚聲律壇，而新刑訴法實(shí)施后，以刑辯著名的律師銷聲匿跡了，而且王海云在法庭中被毆打，李奎生因刑辯而進(jìn)獄，無疑給刑辯律師帶來巨大的負(fù)面，刑辯律師紛紛轉(zhuǎn)業(yè)，刑辯業(yè)務(wù)大幅度下降，刑辯走進(jìn)了冬天。
2、律師在刑辯過程存在的主要題目。
律師辯護(hù)權(quán)依附性太強(qiáng)，不獨(dú)立。
控、辯、審三權(quán)的分別獨(dú)立，是保障刑事訴訟活動(dòng)的重要基石，也是程序公正的體現(xiàn)。在刑辯過程中，律師最大的特點(diǎn)是被動(dòng)、消極，所尋求的所有權(quán)力回結(jié)為一條就是請(qǐng)求，請(qǐng)求調(diào)查，請(qǐng)求裁判等。對(duì)律師而言，在刑辯過程中自己沒有權(quán)力能夠有一個(gè)終局性結(jié)論，不能獨(dú)立的改變案情定性。這種請(qǐng)求的結(jié)果，無非是通過審判權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，這樣就形成了一種依附性，這種依附性也使律師在辯護(hù)過程受制于人。
作為控方的檢察機(jī)關(guān)，對(duì)證據(jù)的運(yùn)用也使刑辯律師被動(dòng)。對(duì)自己有利的證據(jù)出示，對(duì)自己不利的證據(jù)隱匿，往往使律師在刑辯過程中受制于控方，完全被控方牽著走。現(xiàn)實(shí)生活中，不乏有控方拋出一些讓刑辯律師和審判機(jī)關(guān)從未聽說的證據(jù)，而使律師陷進(jìn)刑辯的被動(dòng)。
對(duì)刑辯律師的限制。
在前面論述中，已經(jīng)闡述了律師調(diào)查權(quán)限制的法律追究制度，而實(shí)際上《刑法》306條規(guī)定的偽證罪無疑是刑辯律師的原罪，同時(shí)律師法對(duì)刑辯的偽證行為規(guī)定了律師最重的行政處罰。山西大同律師付愛勤、遼寧朝陽律師張海妮、湖南岳陽律師劉正清、廣西律師周建彬等律師相繼涉嫌偽證罪而被捕，這些律師執(zhí)業(yè)無辜被追究刑事責(zé)任的案例有兩個(gè)原因：首先是公訴方擁有強(qiáng)大的國家權(quán)力作后盾，他們有權(quán)力掌控證人，迫使證人改變對(duì)自己一方不利的證言；其次是律師本身權(quán)利極少，法律上有明確的規(guī)定的原罪，對(duì)律師恣意追究責(zé)任相對(duì)較為簡(jiǎn)便，律師沒有法律的保障，更無強(qiáng)大的“外家”。
3、律師刑辯保障的對(duì)策。
（1）立法上廢除刑法306條款及刑訴法中調(diào)查取證權(quán)的修改。刑法306條款在近幾年律師界要求廢除的聲音俞來俞大。對(duì)于同是從事法律職業(yè)的法官、檢察官、警官，律師是唯一懸此大棒在頭的職業(yè)。而能拿起大棒者，往往是控方，與辯方針鋒相對(duì)的“冤家”。該條的廢除，也能讓律師在刑辯中真正實(shí)現(xiàn)自己辯護(hù)的職責(zé)。
（2）律師在刑訴過程中寬免權(quán)的確定，也是近兩年司法界的焦點(diǎn)。律師刑辯寬免權(quán)指律師在刑辯過程中的言論，不受法律追究。律師的辯護(hù)過程，假如處處小心翼翼地往保護(hù)自身權(quán)利了，那是不可能真正保護(hù)被告人的權(quán)利。刑辯寬免權(quán)在其他國家已形成一種制度，我國對(duì)此權(quán)利的確立，可以更貼切保障律師刑辯工作的實(shí)現(xiàn)。
司法體制改革，確定控、辯、審的獨(dú)立。
我國現(xiàn)在正在進(jìn)行的司法體制改革，須確定控、辯、審三者的獨(dú)立，而其中又要特別夸大辯方的獨(dú)立。法理上辯護(hù)律師是一個(gè)獨(dú)立的地位，但實(shí)踐中因過多的依附讓律師辯護(hù)權(quán)得不到真正意義的獨(dú)立，因此刑事證據(jù)開示制度、調(diào)查權(quán)的實(shí)現(xiàn)，辯護(hù)律師的寬免等的建立，讓刑辯律師真正獨(dú)立，讓其辯護(hù)權(quán)充分得以體現(xiàn)。
律師自身整體素質(zhì)的進(jìn)步，亦是實(shí)現(xiàn)律師在刑事訴訟中的職責(zé)的重要因素。當(dāng)前，全國范圍內(nèi)律師隊(duì)伍的集中整頓活動(dòng)的開展，通過教育整頓，建立起“堅(jiān)持信念、精通法律、維護(hù)正義、恪守誠信”的一支律師隊(duì)伍，也是保障律師在刑事訴訟中職責(zé)的重要措施。
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《律師在審查起訴階段的業(yè)務(wù)探討》李東升
《論刑事訴訟法修改的指導(dǎo)思想》陳光中
《律師業(yè)亟待解決的若干》楊揚(yáng)
《司法改革與律師業(yè)》劉海濤
《為有罪者辯護(hù)》龍宗智
《修改后的我國刑事訴訟法筆談》陳光中
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