淺論私力救濟與道德

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淺論私力救濟與道德

標題：淺論私力救濟與道德的關系
一、私力救濟的概念
二、道德的概念
三、私力救濟的法律意義與現實意義
四、道德的法律意義與現實意義
五、私力救濟與道德的關系
1. 兩者在現實中的沖突
2. 兩者在法律上的關系
3. 協調兩者關系的意義
主要內容：　　在法律上，私力救濟對權利人維護自己的正當權益意義重大，立法上也給予了充分的肯定。無論私法還是公法，對私力救濟的評價都非常高。不僅僅它具有降低司法本錢，進步法律效率的功用，更重要的是它可以起到很好的指引人們的行為，評價法律的意義，增強人們的法制觀念，能有力地推動我國的法治進程。但是，法律究竟是國家統治的工具，具鮮明的階級性，而且在多元的社會里，利益也具有多元化，假如私力救濟的標準把握不好，不僅對法是一種危害，對傳統的道德更是一種挑戰。“法律是顯露的道德，道德是隱躲的法律。”（美---林肯）道德作為社會規范之一，它本身也包含著一種評價標準，這種標準可能高于法律，但一定不會、也不能、更不該和法律相沖突。麥克萊說：“善良的心是最好的法律。”假如權利人在運用私力救濟自己受侵犯的權利而與傳統道德相沖突時，另一種救濟就特別重要了。這里所說的另一種救濟就是如何衡平個人利益與他人利益、與社會的整體利益的關系。這一點也許法律上只能是原則性的規定，但實際操縱上又是多么重要啊！正文：一、私力救濟的概念要了解什么是私力救濟，首先必須了解一下什么是“私力”，什么是“救濟”。
那么什么是“私力”呢？辭海上沒有相應的詞條。但對“私”的釋義是“個人的、自己的；與‘公’相對。”辭源的釋義為“凡屬一己者皆曰私。與‘公’而言。”“力”的定義一般是從物理學的角度出發。有“力氣、能力、威力”等意思。在自然界，私力的規則就是“弱肉強食”的規則，在法律不發達的古代，私力幾乎等同著權勢。有權勢的人，不需要通過法律就能解決一切題目。假如從法律的角度往分析，這種權勢的運用就是私力的表現。當然，權勢的依據還是國家的規定（或者說是天子的賦予）。從一些小說戲曲中我們就可以略見一斑。傳說中的包龍圖，擁有三把鍘刀，這三把鍘刀就是天子賜予的，目的就是補充國家法律的不足，維護封建統治的秩序。當然，包龍圖的這種權勢不是私力的體現，是公力的象征。再看《警世通言》的故事《崔侍詔生死冤家》，由于婢女秀秀和侍詔崔寧私奔，郡王便將秀秀斬殺。奴婢乃私有財產，主人有隨意處置的權利，這就是私力。即使從現在的角度來看這個故事，我們還是可以看出，“私力”中的“力”比不是物理學上的概念，應該是法律上的概念，它是指國家法律（或天子）給予公民（或子民）的權利。有了這種權利，權利人就可以依靠自己的氣力維護自己的利益。
“救濟”一詞辭源有解釋，指“救助”，救助又指“救護援助”。救濟一詞既涉及到社會學和政治學，如“社會救濟”，又涉及到法律學，例如“救濟權”。本文所講的救濟就是后者。
有些學者對權利之間的因果關系進行劃分，將權利分為第一性權利和第二性權利。“第一性權利亦稱‘原有權利’。第一性權利是直接由法律賦予的權利或由法律授權的主體依法通過其積極活動而創立的權利。如財產所有權、締約權、正當契約中雙方當事人的權利。”“第二性權利亦稱‘補救權利’（或救濟權利），補救權利是在原有權利受到侵害時產生的權利。如訴權、恢復正當權益的請求權。”[1] 有的學者根據權力是否獨立存在將權利劃分為原權利和救濟權。“前者如所有權，后者如請求損害賠償權。也可以稱為第一位權利和第二位權利。第一位權利是指這種權利的成立不必引證已存在的權利；第二位權利是指這種權利的產生僅由于保護或實行第一位權利，它們也可稱預防性（保護性）或救濟性（賠償性）權利。”[2] 在民法上，有的學者按民事權利形成的特點和權利的目的不同，將民事權利劃分為原權和救濟權。“原權，指基于法律規定的正當事實而發生的權利。”[3]“救濟權，指基于原權受到侵害而發生的權利，具有保障性、派生性、援助性、消極性、期待性。”“救濟權的發生以原權的存在為條件，其權利的內容主要體現為在原權受到侵害時，請求侵害人承擔相應的法律責任，以恢復和救濟其被侵害的民事利益。”[4]
　　綜上所述，私力救濟就是指權利人根據法律規定，為保護自己的正當權益免遭侵害，或為了救助自己正在受侵害的正當權益，而通過自己的氣力，對不法侵害的一種預防與制止。
二、道德的概念　　《老子》一書分道篇和德篇。當然，這里的道與德與我們現在所說的道德有著本質上的區別。《老子》里的“道”，指是萬物的本原，“德”指的是“道”在萬物力的體現。“道”與 “德”之間是抽象與具象、一般與個別，本質與現象的關系，這是從哲學的角度進行闡述的。談到道德就必須說到哲學。大凡哲學大家都不乏關于道德方面的出色論述。　　孔子曰：“德之不修，學之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也。”（《論語述而》）
柏拉圖說：“一個人不應受名譽、金錢和地位的***，……往忽視正義和其他德行。”（《文藝對話集》第89頁）
　　培根說：“美德有如名香，經燃燒或壓榨而其香愈烈，所以幸運最能顯露恩德而惡運最能顯露美德。”（《培根議論文集》第16頁）　　哲學的本質是揭示萬物的本原，它的作用還是想通過萬物本原的揭示，完成自然界與人類社會的同一，從而科學、完美地指導人們的行為。這就是哲學的規范功能。道德表面屬于社會倫理學的范疇，究其根源，道德也是出自哲學。由于道德直接調整著人們的行為，告訴了我們什么可以做，什么不可以做。道德的內核是正義。哲學的最高境界是***與同一，道德的終極指向是真、善、美。這兩者也是同一的。
那么什么是道德呢？
　　“道德是人們關于善與惡、正義與非正義，光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規范的總和。道德是一種重要的社會現象，決不是抽象的善惡觀念，它的內容與評價標準總是由一定社會物質生活條件所決定的。”[5] 由此可見，道德具有時代特點，過往所弘揚的，有可能就是現在所貶斥的。例如，過往的打虎英雄現在不僅會受到法律的制裁，而且還會受到道德的譴責。
　　道德的起源很復雜，但有一點可以肯定，道德一定有法律的某些功能，作用就是調整人與人、人與社會的關系。在法律還沒有出現時，它本身就是當法律使用的。即使在法律非常發達的今天，道德的作用依然不可小視。人類成長的過程，就是一個利益取舍的過程，從小到大，通過教育、學習和同他人的相處，某些觀念性的東西慢慢在浸進我們內心，對善與惡、對與錯的評價標準漸漸由模糊到清楚。簡單來說，這就是道德的形成過程。下面我們再來看看學者從理論上的闡述吧：　　“人們進行物質生產過程中，人們相互之間的交往、協作和幫助，以及人的生產帶來的交換和分配，使人與人之間必然形成一種社會關系。隨著勞動分工的產生和剩余產品的出現，個人在勞動中的地位和作用逐漸地被凸現出來，個人的利益觀念和追求也逐漸產生了。利益的追求造成了人與人的差別，導致了原始初民作為‘類個體’存在的分解。于是，原始初民那種個人同群體的直接同一也遭到沖擊，產生了個人同與之相互交往的他人和群體之間的利益矛盾。當這種矛盾關系不斷地打破原來那種；‘自然秩序’而上升為社會的主導關系時，調整這種關系就成了社會的必然要求，它從兩個方面促成了道德的產生：一方面，勞動活動必然使原始群體為了維持自身的存在而需要保持以前那種群體的***同一；另一方面，勞動活動又使個人為了實現自己的利益和發展而不得不依靠于這一群體的存在和同一。道德調整就是基于利益矛盾而發生的個人和社會群體這兩種相互聯系又相互區別的需要的產物。這就是道德得以產生的必要性。”
[6]
　　所以從某種意思上說，道德具有超階級性。它的超階級性主要是說道德的基礎是具有共同價值觀念的社會群體的倫理認同和道德評價，這種認同與評價固然形成于外界，但只有在社會群體中形成“內心確信”之后，才有強大的***壓力，才有調整與規范的功能。這也是道德與法律最大的區別。當然，假如某條法條也進進了社會群體的內心，形成了“內心確信”，那么，這條法條就有了道德的意義，就一定屬于“善法”了。塞爾蘇士說：“法乃善良公正之術。”這句話深刻體現了法律與道德的默契。
三、私力救濟的法律意義與現實意義　　在法律上，私力救濟對權利人維護自己的正當權益意義重大，立法上也給予了充分的肯定。無論私法還是公法，對私力救濟的評價都非常高。
　　例如我國《刑事訴訟法》第63條上規定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民***或者人民法院處理：
(一) 正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；
(二) 通緝在案的；
(三) 越獄逃跑的；
(四) 正在被追捕的。
　　同時，刑訴法還規定了自訴案件的類型，和犯罪嫌疑人自我辯護的權利。這些都是私力救濟的體現。其中正當行為是私力救濟在刑法里最完美的體現。遺憾的是，“對于正當行為，我國刑法只明文規定了兩種，即正當防衛和緊急避險。在世界其他國家，如日本、意大利、瑞士等國家的刑法中，除正當防衛和緊急避險（緊急避難）外，還規定有依照法令的行為、正當業務行為、自救行為等正當行為。”[7]對于正當防衛與緊急避險的法條規定，我們可以參見《中華人民共和國刑法》的第20條、第21條。學理上，私力救濟的體現還有“經權利人承諾的行為”和“自救行為”。私力救濟維護的是自己的私權利，當然它表現最多還是在私法領域。
　　民法是私法，又是權利法，它的內容就是圍繞著如何確認與保護私權利而展開。確認是第一位的，保護是第二位的。得不到保護的權利，確認它也就沒有任何意義。“沒有救濟就沒有權利。”在設計民事權利保護中，無論是學理上還是法條中，都規定了私力救濟制度和公力救濟制度。
　　“民事權利的保護方式按其救濟性質的不同，可以分為私力救濟（即自我保護）和公力救濟（即國家保護）。”[8]“現在各國民法上，答應民事主體實施的私力救濟行為主要包括自衛行為和自助行為。自衛行為，指為了使自己或他人的財產或人身免受侵害或碰到有緊急危險時，依法實施的使他人利益受損的行為。它包括正當防衛行為和緊急避險行為。自助行為，指權利人為了保護自己的財產或人身，以自己的氣力對義務人的財產予以扣押，或對義務人的人身自由加以限制的行為。”[9]
　　另外，合同法里規定的抗辯權，也是私力救濟的體現。在雙務合同里，一方不履行合同，或履行分歧要求，另一方就有抗辯的權利，可以不按合同要求履行自己的義務。
　　法的運行既要維護公正，也要講求效率，也必須用到經濟學的規則，進行本錢核算。從這個角度看，私力救濟就有降低司法本錢之功效。更主要的是，私力救濟的社會效益也非常明顯，通過私力救濟，法很好地實現了告示、指引、評價、猜測、教育和強制等規范作用。所以說，私力救濟具有非常深刻的法律意義和現實意義。
四、道德的法律意義與現實意義　　自古以來，中國的君王一直提倡“德主刑輔”的治國方略。周王朝奉行的是“以德配天，明德慎罰”。這種法律觀影響深遠，到漢代，周王朝這種思想又被儒家發揮成為“德主刑輔，禮刑并用”的策略。這種“禮法結合”的特征直接奠定了我國傳統法制的理論基礎。這就是所謂的“法律倫理主義”。
法律倫理主義說到底就是法律與道德的緊密結合。即體現了法律的道德化，又體現了道德的法律化。
法律倫理主義有非常明顯的特征：一、它不像西方的法律一樣，追求的是個性；它深刻的體現了東方人的群體觀念。當然這種觀念不利于私權的發展。彭誠信說：“私權是一個中性概念，它純粹從實現個人欲求的角度來談，而沒有附加任何其他外在判定。因此，在沒有經過道德或正義標準判定之前，它也就無所謂善與惡。”[10]從某方面說，這種群體觀念直接導致我國古代私權利的不發達。二、它主張了法律與道德之間的必然聯系。[11]這也是儒家提倡 “王治”的理論依據。季康子問政于孔子，孔子對曰：“政者，正也，子率以正，孰敢不正。”（《顏淵》，《論語》卷六頁十八）
季康子問政于孔子曰：“如殺無道，以就有道，何如？”孔子對曰：“子為政。焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風，小人之德草，草上之風必偃。”（《顏淵》，《論語》卷六頁十九）
以力假仁者霸，……以德行仁者王。……以力服人者，非心服也，力不瞻也。以德服人者，中，心悅而誠服也，如七十子之服孔子也。（《公孫丑》上，《孟子》卷三頁十一至十二）天下有道，小德役大德，小賢役大賢。天下無道，小役大，弱役強。斯二者，天也。順天者存，逆天者亡。（《離婁》上，《孟子》卷七頁五）[12]三、它夸大的是一種秩序，要求個人利益服從王道，注重個人的社會責任感與義務感。[13]由于法律倫理主義是以儒家思想作為理論指導的，上千年來，儒家思想一直處統治地位，所以法律倫理主義的內核非常穩定。
法律倫理主義本身的特點決定了自身的價值，中國傳統文化對中國人的價值觀影響很大。更重要的是，法律倫理主義契合了法律與道德的關系，深刻反映了道德的法律意義和現實意義。所以，對于它的時代價值，正如一些學者所說：“很顯然，法律倫理主義對于建構現代化的法律無疑是一種寶貴的資源。”[14]
五、私力救濟與道德的關系（一）兩者在現實中的沖突　　從以上分析我們可以得出這樣的結論：私力救濟夸大的是對私權利的保護。權利的本質是利益。耶林（利益法學派的開山鼻祖）以為：權利就是受到法律保護的利益，所有的利益并不都是權利，只有為法律所承認和保障的利益才是權利。彭誠信也以為：“權利是正當利益或者實現正當利益的自由在法律上的固定和體現，并以直接或潛伏的公權利為保障，當權利以特定的形式或公示手段由法律予以固定后，它便成了表征正當利益和自由的符號。”他還說到：“權利追求的是利益，保障的是利益，尤其它體現為財產權的時候，本身便是一種財產資源，從而財產權利也就成了財產，也可以稱之為‘權利的財產化’。”　　換句話說，私力救濟的價值取向是為了保護正當的私人利益。當這種私人利益與他人利益甚至社會利益發生沖突時，這必定涉及到一個道德的題目。那么權利人的救濟行為可能是正當的，卻可能是分歧道德的，會受到社會的譴責。特別是在多元化的社會里，利益也會呈現出多元化的趨向。過往沒有的利益概念，如網絡里的虛擬財產，現在也可能已經進進人們的頭腦與生活。
　　早在2007年5月21 日《時代商報》登出這么一則消息：5月18 日，沈陽一名16歲少女黃絹由于太餓偷面包被抓獲。店主稱要將此事告知學校，她覺得無臉見人，于是選擇了自殺。對于這件事，我曾經寫過這樣一篇評論：　　一個正常的人，在正常的生活里，一般都知道什么是對，什么是錯；什么事值得頌揚，什么事應該譴責。但是，假如將他置于生死的邊沿時，由于求生的本能，他可能會忽視道德與法律的約束。真正合乎人性的道德與法律，它的出發點一定是對弱者的保護。人乃萬物之靈，沒有什么能不生命更寶貴。瀕臨死亡的人是最弱小的人，是最需要保護的人，是最需要幫助的人。小偷本該受到譴責，從行為上看，小黃絹是小偷。店主抓小偷是基于對本身正當利益的維護，從法律的角度看似乎無可非議。但是，這則新聞引發我們思考的不是“法”，而是“人”。法律不過乎人情，置人的生命于不顧的法律盡對不是好法律；同理，置人的生命于不顧的執法和私力救濟也不是好的執法與私力救濟！　　這就是私力救濟與道德在現實生活中的直接沖突。這件事經媒體曝光后，引起了人們的廣泛關注與討論，但這些討論大多是從道德的角度往譴責那位店主。也許店主也有委屈，就似乎很多超市經常被小偷關注一樣，店主的聲稱可能只是一種恐嚇，目的是想杜盡這種偷盜的行為，從而能更好地維護自己的正當權益。但是，這種救濟一旦與道德發生沖突，效果會怎樣呢？（二）兩者在法律上的關系固然從刑法到民法都明確規定了私力救濟，但是，私力救濟并不意味著權利人的為所欲為。刑法且不往討論，就是為確認與保護私權利而設計的民法，也明確規定了私力救濟使用的范圍和限制。我國《民法通則》第128條明確規定：“因正當防衛造成的損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害，應當承擔適當的民事責任。”
　　第129條也規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。假如危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承當適當的民事責任。”
　　從這一點我們可以看出，私力救濟一定是一種有限的救濟，是公力救濟或者說是公權力向私權利的有限讓渡。權利人行使這種權利時，一定不能超過法律答應的限度，否則，權利人應當承擔相應的法律責任。
　　道德規范一旦被全社會所接受，它也可以被立法者接受，上升到法律的層面。例如民法上的老實信用原則，首先就是從人們的日常交往中得來的，現在已經被很多國家確立為民法的基本原則，我國《民法通則》第4條也是這樣規定的：民事活動應當遵守老實信用的原則。另外，《民法通則》第7條也規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這條規定被一些學者推定為“權利不得濫用原則”。這兩條原則都是從立法的高度，運用道德的標準，對權利或者說對私力救濟的規定與限制。所以說，從法律的角度看，道德規范與私力救濟一定是協調的。現實中兩者之所以發生沖突，主要是由于法律的規定只是原則性的，道德的規范也是比較抽象的，缺乏明確的執行標準，而且道德的評價依靠于利益人的標準，利益同向時，評價標準可能也趨于同向；但是，利益異向時，評價標準一定是異向的。標準不一樣，評價的結果當然也相迥了。但是，私力救濟的法律規定卻又具體可行，權利人很輕易就能把握。中國的道德傳統向來不崇尚私利，極力主張私權向他人利益或者是公共利益的讓步。從“孔融讓梨”的故事我們就能看到這種道德準則的重要性與久長性。
所以說，私力救濟與道德即使在法律上有一致性，在現實執行中極可能發生沖突。（三）協調兩者關系的意義　　市場經濟是個性自由的經濟，建設社會主義法治國家目的就是要通過法律給市場經濟的運行創造一個***、穩定與自由的法律環境。市場經濟的健康運行不僅需要一個個性自由的市場主體，而且還需要給流通的財產給予權利上的保障，換句話說，只有自由的人擁有正當的財產，他的交易才具有法律上的意義，才能產生交易的結果。民法的功能就在于此，所以，民法不僅僅是權利法，而且是私權利法。私權利法發達的國家，它的市場經濟一定運行流暢。
　　但是，有交易就一定有風險，市場經濟的發展就是伴隨著風險一起發展起來的，法律（特別是私法）針對的就是這種不信任交易而設置的，目的就是降低交易的風險，使市場快速健康運轉。所以又說，要想讓市場經濟運行順暢，一定要發達的私權利（私法）作保障。而私力救濟是私法里不可或缺的因素。我國立法對私力救濟的范圍比較窄，例如“自助行為”在民法上就沒有規定，其他國家如德國、瑞士等，民法典就專門規定了這項救濟權利。
　　我國的經濟目前正處于轉型時期，經濟的轉型刺激了法制現代化的運動，但是由于我國法律的落后，在法制現代化運動的運作機理上主要采用立法主導型，通過立法，移植先進國家和地區的法律規則，推進我國法制的改革，促進法律的發展。但是由于中國傳統法制的特點，儒家的禮治與王道影響深遠。正如有些學者所說：　　“以宗***理理性為核心的傳統中國法律，充分反映了儒家倫理精神對法律生活的深刻影響，是一個建構于‘天人合一’的深厚道德基礎之上的王道精神自相標榜的、通過家族本位的君權主義表現出來的法律系統。這種以‘天人合一’觀念系統為深層指導原則和終極依托、以‘內圣外王之道’為行為方式的倫理法，包含著三個彼此聯系的獨特品格。一是禮治主義。它反映的乃是建立在宗法結構基礎上的等級森嚴、尊卑有序的社會政治倫理秩序體系；它所體現的乃是以宗法家族為本位的個人與社會、個人與家族、個人與國家的關系圖式。二是泛道德主義。這種法律的泛道德主義，必然導致對法律的不信任，影響法律的權威性，進而動搖法律在治理國家中的重要地位。三是人治主義。帝王的盡對統治和吏治的發達，必然為法律世界中的人治主義提供現實的基礎，法律成為皇權的附庸而喪失獨立存在的地位。”[15]所以說，私權利的大力倡導必定和傳統道德發生沖突。《大學英語》精讀教材第五冊第五單元有這么篇文章SCIENCE AND THE SCIENTIFIC ATTITUDE,其中有這么句話：“At every crossway on the road that leads to the future,each progressive spirit is opposed by a thousand men appointed to guard the past.”[16]　　當然，這種矛盾并不是不可調和的。麥克萊說：“善良的心是最好的法律。”這句話就揭示了這個道理。私權利還是要大力倡導，私法還是要大力發展，私力救濟的范圍也需要擴大，這也是法制現代化的目標。目前，面臨的題目就是在發展私權，提倡私力救濟的同時，如何往面對傳統道德的沖擊，如何在私權利（私力救濟）和道德規范中找到兩者的契合點。究竟，兩者總具有共同的價值取向，個人利益和社會利益也有共同的價值取向。能夠在個人利益與社會利益之間找到衡平點，私權利（私力救濟）和道德規范的契合點也就出來了。這個衡平點的尋找，除了需要國家福利政策引導之外，還需要法官自由裁量權的保證；另外，健全的律師制度和健康的社會慈善事業在這里也能發揮不可估量的作用。這里有這么一個故事，也許能給我們以啟迪：　　一個母親因貧窮在超市偷了食品給自己的孩子吃，結果被超市的保安抓到起訴到法院。經審理，法官是這樣判決的：“這個女人因盜竊有罪，判罰10美元，而我們社會里還有這樣一個母親需要靠偷竊來養活兒女，在場的每一個人都由于我們的冷漠而有罪，每人判罰1美元。”法官說完，第一個站起來，取出1美元放在桌上。在場的每一個人都震動了，大家排起長隊，繳出了每人終生難忘的一筆罰金。

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