淺析涉外侵權責任與合同責任競合的幾個法律問題論文
一、涉外侵權責任與合同責任競合中的識別
從我國的法律規定看，在發生侵權責任和合同責任競合的情況下，受損害方有權選擇訴因，或者提起違約之訴，追究對方的違約責任，或者提起侵權之訴，追究對方的侵權責任，但是原告不能同時行使兩個請求權。具體選擇何種訴因，是原告的權利，“允許受害人選擇請求權的規定最充分的體現了民法的私法自治原則”。在“陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償案”(以下簡稱“陸紅案”) 中，原告中國公民陸紅乘坐美國聯合航空公司的UA801班機從美國夏威夷經日本飛往中國香港，在飛機經停日本時陸紅受傷。后來陸紅與美國聯合航空公司協商不成，在上海中級人民法院起訴。在本案中，陸紅作為乘客，既根據運輸合同的存在而要求被告承擔違約責任，也可以要求被告承擔侵權責任。至于選擇何種訴因起訴，是原告自己識別判斷的過程。案件受理后，法院就要對案件進行識別。“無論是有意識還是無意識的，識別總是會發生”，“對有關案件事實或性質認定的識別在法院確定涉外民事案件管轄權時就已經發生。”
關于什么是識別及如何識別，我國法律和最高人民法院的司法解釋中均未作出明確規定。在實踐中，法院一般都根據法院地法進行識別。學者們雖然對于識別的性質有一定的爭論，但是都同意“識別的基本功能是對民事關系進行分類和定性，通過定性和分類確定沖突規范，進而確定準據法。”在我國正在討論制定的《涉外民事關系法律適用法(草案)》(以下簡稱“草案”)中規定，涉外民事關系的定性，適用法院地法，這一規定肯定了我國目前現行的實踐。識別是法院對于案件性質獨立作出判斷的過程，但是如何識別，識別有無限制，在《草案》并沒有規定。從司法實踐看，在發生涉外合同責任與侵權責任競合的案件中，對法院識別是有限制的，這表現在法院對于當事人的選擇權，應予以尊重，不得改變，“因為這是當事人行使正當訴訟權利的結果”。
這一內容在“美國總統輪船公司訴菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案”中得到了很好的體現。在該案中，當事人選擇的訴因是合同之訴，應適用美國法。但是一審法院廣州高院認為，當事人之間的爭議屬于侵權，應受侵權法律規范的調整，而不受合同法律規范的調整，因此法院判決適用中國法。最高人民法院在再審中改變了該判決，認為本案是國際海上該貨物運輸合同無單放貨糾紛，雙方當事人對此沒有異議，法院應予認定。根據我國《海商法》第269條規定，海上貨物運輸合同當事人可以選擇合同適用的法律，本案最終適用了當事人在提單中共同選擇的準據法———美國法。此外，我國《民事案件案由規定》(法發[2008]11號)第3條也明確指出，在請求權競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權，根據當事人訴爭的法律關系的性質，確定相應的案由。
如果當事人在訴訟過程中由于增加或者變更訴訟請求導致當事人訴爭的法律關系發生變更的，人民法院應當相應變更案件的案由。對于當事人選擇不明的情況，目前我國的法律及司法解釋中都沒有作出明確的規定。在“陸紅案”中，原告陸紅在請求美聯航承擔違約責任的同時，又請求精神損害賠償，應視作對責任選擇不明。“如果受害人因選擇一項請求權不能充分實現其利益的情況下，法官可以酌情給予更充分的補償，但不能允許當事人根據另外的一項請求權起訴。”英國的Denning大法官在Sayers v.International Drilling Co.案中也指出：不能適用兩種法律，一種法律適用于侵權索賠請求，一種法律適用于合同抗辯。只能用一種法律來判決索賠請求和抗辯。也就是說，當事人不能同時主張兩種請求權。正如我國法院在“陸紅案”判決中指出的：在這種情況下，如何確定責任的選擇，對受害當事人提供必要的司法救濟尤為重要。對于這類當事人選擇不明的案件，法院在具體識別中，應充分考慮當事人的利益，尤其是受害方的利益，對案件進行識別，這是“弱者利益保護原則”在具體案件中的體現。
法院在進行識別時，尊重當事人的選擇并不是指要完全聽命于當事人的選擇。法院還要著重考察當事人的選擇是否符合我國法律規定。我國《合同法》第122條并未區分真正競合與非真正競合，在某些案件中并不一定存在真正的請求權競合。例如，我國《產品質量法》、《醫療事故處理條例》都明確規定相關情形的加害給付都適用侵權規則，不適用違約責任。“這兩類案件中發生的`加害給付并非真正競合，只會產生請求權或責任的聚合”，不存在選擇請求權問題。對于這兩類案件的加害給付并非真正競合，此時，法院完全可以不理會當事人的選擇，而是要根據我國有關法律進行識別，確定案件的性質。
二、涉外侵權責任與合同責任競合案件中的管轄權沖突
(一)內國管轄權之沖突
在涉外侵權責任與合同責任競合案件中，當事人按照我國法律規定，可以在兩種請求權中選擇一個起訴，或者提起侵權之訴，或者提起違約之訴，但是不能同時就同一法律事實提起訴訟。從理論上講，當事人在內國的訴訟不可能存在一般管轄權的沖突問題，因為如果當事人選擇兩個請求權起訴的話，法院通過識別，有權駁回當事人其中一個訴訟請求。但是，如果當事人在合同中約定了管轄權，在爭議發生后，一方當事人按照侵權起訴，則可能出現侵權案件管轄權與協議管轄權之沖突。此時，當事人是否應受協議管轄條款的約束就成為爭議的焦點問題。從民法理論上講，合同責任與侵權責任是兩種不同的責任，合同責任是當事人違反約定的責任，侵權責任是法定責任，事先不可能約定。因此，事先約定的管轄權條款不能拘束侵權關系當事人。當事人可以選擇具有管轄權的法院起訴，法院將依據法院地的法律確定是否具有管轄權。
(二)法院管轄權與國際商事仲裁管轄權之沖突
隨著國際商事活動的廣泛開展，越來越多的當事人選擇國際商事仲裁解決爭議。雙方當事人約定，一旦發生與合同有關的爭議，雙方同意在某個仲裁機構仲裁。但是在實踐中，雙方在履行合同中一旦發生爭議，一方當事人卻以侵權為由到法院起訴，此時就產生了法院管轄權與國際商事仲裁管轄權的沖突。此時法院能否受理該案件?法院又應如何看待合同中的仲裁條款?關于法院管轄權與國際商事仲裁管轄權的沖突，在我國司法實踐中表現得非常明顯。20世紀80年代在上海中級人民法院和高級人民法院審理的“中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司侵權損害賠償糾紛案”①中就涉及該問題。在該案中，當事人雙方在合同中約定案件爭議由斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁。后中技公司以瑞士公司偽造提單進行欺詐為由在上海中院起訴，被告敗訴，又上訴到上海高院，上海高院認為該案件是侵權案件，不受仲裁條款的約束。到了1998年，在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴(香港)裕億集團有限公司、(加拿大)太子發展有限公司侵權損害賠償案”中，最高人民法院指出，當事人雖然以侵權起訴，但是仍應受合同中仲裁條款約束，爭議應通過仲裁方式解決。最高人民法院認為，案件爭議的焦點在于仲裁機構是否有權對當事人之間的侵權糾紛作出裁決。
根據《仲裁法》和仲裁機構規則的規定，中國國際經濟貿易仲裁委員會有權受理侵權糾紛，而本案中上訴人裕億公司和太子公司的侵權行為，均是在簽訂和履行銷售合同過程中產生的，同時發生在仲裁法實施之后，因此案件因通過仲裁解決，法院無管轄權。通過以上判決可以看出，“此類責任競合案件中仲裁條款的執行與原告的訴由、法院將案件定性為侵權還是合同沒有關系。不管案件是侵權糾紛還是合同糾紛，都應通過仲裁解決。”但是在2005年最高人民法院對“美國WP國際發展公司訴吉林市淞美醋酸有限公司、吉林化學工業股份有限公司侵權損害賠償糾紛上訴”案中，卻呈現出不同的結果。最高人民法院判決WP公司是以吉化公司與淞美公司共同實施了侵權行為為由提起的侵權之訴。本案中WP公司訴稱的侵權行為地與吉化公司、淞美公司的住所地均在原審法院管轄范圍內，原審法院對案件有管轄權。淞美公司上訴稱案件應為中外合作經營合同糾紛，并非侵權賠償糾紛，該上訴理由并無法律根據。
淞美公司作為原審被告，無權變更WP公司的訴訟請求。淞美公司關于其不是合作經營合同主體，不應成為一審被告的上訴理由，亦無法律根據。WP公司提起的是侵權之訴，并非違約之訴，其對淞美公司提起的訴訟符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條之規定，淞美公司應被列為案件被告。WP公司與吉化公司之間的《合作經營合同》雖約定有仲裁條款，但淞美公司并非該《合作經營合同》的當事人，其不受該《合作經營合同》的約束，亦無權援引該《合作經營合同》中的仲裁條款提出管轄異議;且本案并非基于合同的違約之訴，而是侵權之訴，故淞美公司關于本案應基于合同約定移送仲裁機構管轄的上訴理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。__
三、涉外侵權責任與合同責任競合案件中的法律適用
涉外合同與涉外侵權的法律適用規則是不同的。在涉外合同的法律適用規則上，多數國家都采用分割的方法確定準據法，在具體的法律選擇方法上，則從合同締結地法，發展到以意思自治原則為主、以最密切聯系原則為輔的合同自體法階段，法律選擇方法更加開放、靈活。對于涉外侵權行為的法律適用，傳統上有些國家采用侵權行為地法，有些國家重疊適用侵權行為地法和法院地法，有些國家則采用“雙重可訴規則”。自20世紀50年代以后，隨著美國沖突法革命的開展，美國率先在侵權行為法律適用上進行了突破，將最密切聯系原則引入到了侵權行為法律適用上。美國的法律實踐對其他國家的立法與實踐產生了重要影響，一些國家也將最密切聯系原則引入到侵權行為法律適用上。歐洲議會和歐盟理事會在2007年通過的《關于非合同義務法律適用的第864/2007號條例》序言第14條就指出，從案件各個方面的情形來看，侵權/不法行為明顯與另一國有更密切聯系時，可以不適用本條例之規則。此外，意思自治原則也開始引入到涉外侵權法律適用中，荷蘭在1979年萊茵河污染案中采用了意思自治原則。1988年瑞士國際私法第132條規定，當事人可以在侵權行為出現后的任何時間，協議選擇適用法院地的法律。2004年《比利時國際私法法典》也規定“雙方當事人可以在爭議發生后合意選擇適用于侵權之債的準據法。
(一)競合案件中法律適用的一般規則
法院在受理案件后，針對當事人的起訴理由，根據有關法律進行識別，并確定應適用的法律。對我國法院而言，從我國目前的法律規定看，當事人以何種訴由起訴，法院一般就適用相應的沖突法規則來確定準據法。例如在“美國總統輪船公司訴菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案”中，一審法院將案件識別為侵權后，就適用了中國法，二審法院在審判中，將案件識別為合同爭議，則依據我國《合同法》有關合同的法律適用規則，確定本案應適用當事人意思自治所選擇的法律———美國法。其他國家也有類似的實踐。例如在Coupland v Arabian Gulf Co.案中，因為合同中不存在任何能抗辯侵權訴由的條款，因此英國法院并不討論識別問題，而是直接適用有關調整侵權的沖突規范來確定準據法。一般情況下，主張合同責任，在責任成立、保護范圍、舉證責任、對他人行為的責任等方面對當事人較為有利，但是對于因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在著合同關系，但是按照侵權責任來處理對于當事人更為有利，因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害進行賠償。
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