淺談商業秘密的保護

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淺談商業秘密的保護

【摘要】
商業競爭中，“商業秘密”成為能給經營者帶來巨大競爭優勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業秘密保護帶來了極大的挑戰，數據顯示80%的商業秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業秘密的界定，它與競業禁止的關系，相關立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時泄漏商業秘密提出建議。

　　在現代商業競爭中，“商業秘密”成為能給經營者帶來巨大競爭優勢的“秘密武器”。因而，對商業秘密進行保護成為人們的共識。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業秘密保護帶來了極大的挑戰。甚至有人認為，人才流動與商業秘密保護從來就是一對孿生兄弟。商業秘密的外泄，不僅會給造成無法估量的損失，而且會在行業內發生各種各樣的“大戰”，使同行業間產生不正當的競爭。有關統計數據顯示，近年來侵犯商業秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識產權案件的15%。其中，80%的商業秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準備跳槽的高峰，企業此時特別需要注意對商業秘密保護。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規則”，索要賠償。

目前導致企業商業秘密流失的主要有以下幾種形式：一是人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業”，利用的卻是工作單位的技術資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業人員離退病休離職后，利用原單位的商業秘密從事相同行業，使原單位競爭優勢地位受到削弱。

一．什么是商業秘密？
1993年,我國《反不正當競爭法》第10條中規定：所謂“商業秘密是不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。通過以上法律可以看出，商業秘密必須同時具備三個要件：
第一，秘密性。秘密性指商業秘密所處的狀態應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業秘密最本質的特征。同時，又是商業秘密區別于專利的最顯著特征。確定商業秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。
第二，價值性。商業秘密的價值性,是指商業秘密通過現在的或者將來使用的,能夠給權利人帶來現實的或預期的、潛在的經濟利益,使得商業秘密的權利人因掌握商業秘密而保持競爭優勢。商業秘密的價值性最本質的體現是商業秘密的使用會產生競爭優勢。
第三，新穎性。商業秘密的新穎性,是指該信息不為領域的人所普遍知悉。新穎性是將商業秘密與公知信息劃開界限的要件。商業秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應用領域內的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區別或者新意,就可以符合商業秘密的新穎性要件。
以上三個要件，是商業秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業秘密的所有權利。
我國1993年的《反不正當競爭法》將商業秘密法律保護的范圍規定為技術信息和經營信息,與當時國際立法相符,走在了世界的先進行列。①技術信息,是指能夠生產或制造新產品或改進產品品質或降低成本或能改進運營管理設計或操作的技術情報、數據和知識等。技術信息主要包括:產品，配方，工藝流程，加工。經營信息,是指具有秘密性質的和經營管理方法及與經營管理方法密切相關的投資、銷售、財務、人事、組織等經營活動以及有關的記錄、表格、數據、合同、名冊、計劃等。具體包括:(一)關于經營者自身狀況的信息。如經營者的財務狀況、資信狀況、設備水平、管理人員狀況等。(二)經營者對外經營策劃信息。經營者對原材料供應前景的資料及研究結論,對市場調研的結果等。(三)經營者業務往來的信息。經營者的原材料來源、地區及渠道、供應商名單、銷售手段;對外業務合同,產品和服務的價格,招投標的底數和報價、客戶名單、廣告策劃等。

二．競業禁止為商業秘密設防
競業禁止，也稱競業限制：是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的經營者。它作為一項法律制度，主要體現在《公司法》和其他規章中。如《公司法》規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任公司同類的營業。國家科委于1997年公布的《關于加強科技人員活動中技術秘密管理的若干意見》規定：“單位可以在勞動聘任合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重大的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或者業務“。
保護商業秘密和采取競業禁止措施，都是為了保護企業的利益，而且兩者關系密切，但由于兩者的性質不同，區別還是明顯的。商業秘密權的效力，完全取決于商業秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權利人的行為，只要商業秘密處于秘密狀態，義務人就要永遠保密；而競業禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協議有效，義務人最長守約期限只有三年。但義務人違反競業禁止并不必然違反保密條款，反之，義務人解除競業禁止重新擇業，并不影響繼續保守商業秘密的義務。
當事人在什么情況下負有對權利人保守商業秘密的義務呢？我國勞動法第2條規定，勞動合同的當事人可以在勞動中約定保守用人單位秘密的有關事項。②再看我國公司法第62條規定，董事、監事、經理除依法律規定或經股東會同意外，不可泄露公司秘密。應該說這里規定了締約當事人承擔保守商業秘密的法定義務。在合法途徑知悉商業秘密的情況下，在符合合同法第43條之規定和在當事人雙方有合同約定時（不包括公司法的特別規定）的情形時，當事人負有保守商業秘密的義務。
先看一個案例。廣東省公布的2006年十大知識產權典型案件，其中一起涉及公司員工“跳槽”侵犯商業秘密的案件。2000年4月14日，路某入職華深達實公司從事銷售等工作。路某在雙方簽訂的《保密協議》承諾：其在華深達實公司任職期間,非經同意,不得在與華深達實公司生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的企業、事業單位、團體(包括以股東、合伙人等方式設立企業)內任職,或者自己生產、經營與華深達實公司有競爭關系的同類產品或者業務。2003年12月26日，路某離職。但是在2003年6月2日,路某為股東并任法定代表人的賽飛公司注冊登記成立。賽飛公司在2003年7月以后與鴻富錦精密(深圳)有限公司有業務關系，其業務與華深達實公司和鴻富錦精密工業(深圳)有限公司的業務同類。鴻富錦精密工業(深圳)有限公司是華深達實公司的長期客戶,路某參與了華深達實公司與鴻富錦精密工業(深圳)有限公司的業務往來。華深達實公司就此起訴至法院，請求判令賽飛公司、路某立即停止商業秘密侵權、賠償損失、賠禮道歉等。一審法院判決賽飛公司、路某停止侵犯商業秘密行為，并分別賠償華深達實公司經濟損失等。二審法院維持原判。③
在商業秘密領域，因科技人才“跳槽”帶走企業技術秘密的案件日益增多。員工離職后，是否承擔保密義務？約定保密義務是有期限的。是期滿后，商業秘密如何保護？若此時“商業秘密”仍符合商業秘密保護條件時，司法實踐中也往往采用誠信原則來要求員工繼續保密。但動輒以處于抽象的補充規定地位的誠信原則作為救濟手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同違約要件與商業秘密事前救濟的要求是不相容的。根據保密合同，只有違約出現時，秘密持有人才成為違約權利人，才能要求員工承擔相應的違約責任，但此時商業秘密可能已不復存在，進入了公知領域。實踐中也常常出現權利人發現相對人有侵害商業秘密的危險卻苦于無從尋求救濟的情況。

員工離職后，員工不再負法定競業禁止義務，而在當前商業秘密在我國還未作為一種知識產權，員工又不負法定保守商業秘密義務的情況下，約定保密協議到期或約定不明確時，權利人的商業秘密的保護此時就只剩下約定禁止這種方式。因為此時員工對合法知悉的商業秘密使用、披露、允許他人使用將不違反《反不正當競爭法》，同時不負法定競業禁止義務，可自由從事與原雇主相競爭的事業，或受雇與原雇主競爭的單位，這時原雇主的商業秘密利益的保護就只有依賴約定競業禁止。由此可見，約定競業禁止之必要性。對于約定競業禁止，各國均作為保護商業秘密的手段之一，但是約定競業禁止必滿足以下條件：第一，應僅發生于雇主與可能掌握或了解公司、之商業秘密的雇員之間，在雇主與不可能接觸或了解商業秘密的雇員之間不允許有競業禁止約定，否則無效。第二，約定競業禁止應有限期，第三，由于競業禁止是以犧牲員工一定時間，地域內的自由擇業作為代價的員工離職后，保密協議期滿或對期限不明確的，即使企業與員工之間曾有競業禁止約定，此約定對員工也無拘束力（因當前，商業秘密還不是一種知識產權，義務人不負法定義務，而且保密協議對期限約定不明的，保密義務截至義務人離職時）。總之，只有約定競業禁止的限制；僅針對必要的人；限制是出于保護權利人商業秘密的需要，且得體、范圍特定、期限適當、合理補償，這才是合法有效的。

三．我國現行立法存在的及新勞動合同法草案
我國加入WTO后,在知識產權法協調方面,我國必須遵守TRIPS協議的所有條款,也就是說,我國加入的國際條約有關商業秘密保護的,對我國國內法的有關內容具有約束作用,相比較而言,我國國內主要法律對商業秘密的保護來看,國內商業秘密立法起步較晚,與國際接軌還明顯存在著問題和缺陷。
(一)保護商業秘密的立法過于分散。④我國現行立法對商業秘密的保護散見于各種不同的法律法規中,由于這些不同的法律法規在立法主旨和側重點上各有不同,因此散見于諸法中的保護商業秘密的法律法規,很難保證其內容上的統一性、協調性和體系的完整性。如《反不正當競爭法》只規范經營者之間的競爭關系,對于企業與其內部職工的保密關系未加以調整;《勞動法》只從規范企業與職工之間勞動合同關系角度,對商業秘密的保護作了原則性的規定,但對商業秘密轉讓中的法律問題未加以規定等。
(二)承擔民事責任和刑事責任的侵權行為主體不一致構成商業秘密民事侵權行為主體范圍與承擔刑事責任的主體范圍相比差別很大,民事侵權行為主體范圍明顯過窄。侵犯商業秘密的主體為一般主體,其范圍很寬。而從《反不正當競爭法》和《合同法》的規定來看,侵犯商業秘密的民事責任主體僅限于經營者和合同當事人,其范圍明顯過窄。
(三)現有法律對商業秘密的保護不夠充分。現有法律法規沒有具體明確規定商業秘密的基本問題,如財產性質問題,損害賠償問題等。關于財產性質缺乏統一的界定,在侵權人未獲利潤的情況下,即使給權利人造成的損失再大,權利人也得不到任何賠償,這顯然與保護商業秘密的立法宗旨是相違背的。
(四)實踐中的欠操作性及現有立法對商業秘密保護缺乏程序性規定等。
今后，掌握本單位商業秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關系的單位將受到限制。3月２４日首次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議的勞動合同法草案就競業限制的有關問題作出了明確規定。
草案規定，用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。草案還規定，競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業限制期限不得超過２年。⑤
此外，用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。草案規定，用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業限制經濟補償的，競業限制條款失效；用人單位依法解除勞動合同的，競業限制條款仍然有效。草案還規定，用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。

四．如何避免員工跳槽泄漏商業秘密？
為了促進市場經濟的,適應入世和全球經濟、信息一體化的需要,完善我國商業秘密立法,確立以專門《商業秘密保護法》為中心,由《民法通則》、《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》等法律構成商業秘密法律保護體系,已經成為一個非常緊迫的問題,為此,有以下建議:
(一)盡快制定我國《商業秘密保護法》。根據全國人大立法規劃,由有關部門起草的《商業秘密保護法(草案)》已經完成了送審稿,但能否通過或何時通過尚不得而知,鑒于我國現有保護商業秘密的法律體系,存在著明確缺陷,不利于入世后對商業秘密保護的實踐需要,應盡快出臺符合我國國情,并同國際接軌的《商業秘密保護法》。
(二)修改和完善相關法律,確保商業秘密法律保護體系的協調性。在制定《商業秘密保護法》的同時,還必須修改和完善相關法律,確保商業秘密法律保護體系的協調性,如修改《刑事訴訟法》第152條增加對涉及商業秘密的案件,不公開審理的規定。修改《刑法》第219條,在該條中明確規定罰金刑的幅度,“重大損失”和“特別嚴重后果”的認定標準。
職員“跳槽”引發的侵犯商業秘密的行為，對商業秘密權利人都會造成一定的損失。所以采取有效的保密措施顯得尤為重要。采取有針對性的保護措施：
１．防衛性保護。作好保密工作是保護商業秘密最有效、最根本的措施與方法。再沒有比由于自己的過失泄密，造成巨大損失更可悲的事情了。
２．綜合性保護。應該把商業秘密的保密與現有知識產權的保護結合起來。如藥品生產秘密的保護，可依附于其生產工藝和方法的發明專利，還可以與藥品的外觀設計專利結合起來保護，同時還可附加藥品的商標來保護。
３．改進性保護。通過不斷提高原有技術秘密，不斷增加新的保密內容，從而增加破密的難度，也不失為一種有效的保護措施。同時，為了持續地維系技術秘密的價值，也需要不斷更新技術，這樣才能使自己在激烈的競爭中始終處于不敗之地。
４．半成品保護。在技術合作或經濟技術貿易中，只提供用最關鍵技術制出的半成品給對方，而不告知生產半成品的技術訣竅。

【注釋】
　　①參見《商業秘密法律保護的探討》魏麟燕《呼倫貝爾學院學報》2005年12月第13卷第6期　
　　②參見《商業秘密保護與競業禁止》廖耘平http://www.nipso.cn/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.asp　
　　③參見《員工跳槽涉商業秘密列粵十大知識產權案》記者楊霞來源:新華社版　
　　④《商業秘密法律保護的探討》魏麟燕《呼倫貝爾學院學報》2005年12月第13卷第6期　
　　⑤《新勞動法草案設新規企業》http://www.114shangbiao.com/showart.asp?art_id=747

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