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淺談對合同公證的認識
在公證實踐中，不少公證員反映對合同類公證的把握很茫然。一方面，有的公證員認為公證既不是合同的生效要件，又不是合同訂立的必須形式，公證無用論、形式論成為辦理合同類公證的認識性障礙；另一方面，不少人不清楚合同公證筆錄怎么做，對合同類公證的風險防范無所適從，在辦理合同公證時出現(xiàn)筆錄無話可說，“詳見合同”成為套話的現(xiàn)象。筆者試從自己對《合同法》的理解和對公證的作用認識兩方面，對上述問題進行探討，以求證同業(yè)。
對合同類公證要想做到心中有數(shù)，必須解決公證在合同公證中有什么作用的認識問題。也就是說，公證員首先要了解合同公證要解決的是什么性質的問題，才能對癥下藥，既解決當事人的需求，又限定公證所承擔的風險。
的確，合同公證不是訂立合同的必須形式，是否公證要根據(jù)當事人的選擇。面對選擇了公證的合同當事人，我們是否清楚他們需要的是什么#我們能做的是什么呢？
根據(jù)《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同自成立時生效。”這里，《合同法》將成立與生效作為兩個法律概念：合同成立僅指受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示到達要約人�！逗贤ā返�25條規(guī)定：承諾生效時合同成立。而合同的生效除了包含合同成立外，還要求合同的成立符合法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。也就是說，合同的訂立完全是合同當事人根據(jù)自己意愿可以進行的事，而合同的生效則要受法律強制性規(guī)定的約束，不受合同當事人主觀意志的影響。合同生效的意義在于使合同產(chǎn)生法律上的履行效力。
合同成立與生效是兩個法律概念，并不是說合同成立與生效是截然分開的兩步驟。實際上，只要依法成立的合同在合同成立的同時就產(chǎn)生了法律效力，只有在訂立時違法的合同，才不生效。即使該合同已經(jīng)履行，合同也是自始無效�？梢哉f，合同的訂立過程對于今后合同的效力影響至關重要。而公證的介入恰恰就是在合同的訂立過程中，對合同進行法律規(guī)范和合法性審查，以減少無效合同的出現(xiàn)，維護合同應有的法律效力。
通過公證審查和法律告知，只要能夠使合同在訂立后，產(chǎn)生應有的法律效力，公證員就算盡到了合法性審查的義務。因此，合同生效與否并非是公證形式對合同的額外賦予，而是合同依法成立后法律賦予合同自身的效力。公證審查只是幫助合同當事人從法律角度對合同訂立的合法性進行把關，公證所承擔的責任也僅此而已。至于合同的履行，是基于合同生效所發(fā)生的當事人應盡的義務，因當事人原因發(fā)生的合同履行不能、違約，由當事人承擔相應的責任。
對于這一點，公證員最好在筆錄中明確告知當事人。
由于合同的生效包括合同的成立和合同的合法訂立兩方面內(nèi)容，公證員對合同的審查就應包括合同成立要件的審查和生效要件的審查�！昂贤闪⑹侵鸽p方當事人就合同的必要條款達成一致意見，即使意思存在重大瑕疵，只要”表示“取得一致，合同即可成立。判斷合同是否成立的標準，是看雙方當事人的外在意思表示是否取得一致�！薄昂贤�，應當在合同成立的基礎上，同時具備法律要求的其他要件�！保ㄋ迮砩� 《合同法》第32頁 “合同的要件”）因此，對合同合法性（有效性）的審查包括：主體資格的合法審查、合同當事人意思表示真實性審查、合同形式的合法審查、合同內(nèi)容的合法審查和合同手續(xù)的合法性審查5 個方面。
合同成立的合法，首先要審查簽訂合同的主體是否合法。比如：自然人為主體的合同（如委托、代理、贈與合同），簽約人就必須是完全民事行為能力人，對所處分的權利有完全的資格，沒有瑕疵。一般的買賣合同，要審查合同主體是否有效成立、經(jīng)營范圍與合同內(nèi)容是否一致、簽訂合同的人是否有代理權限、合同的用章是否與合同主體一致；擔保合同除了上述審查內(nèi)容外，還要審查保證人是否為《擔保法》所禁止、保證人是否有代為清償?shù)哪芰ΑＰ袨槭欠窠?jīng)擔保單位同意、根據(jù)擔保形式審查擔保物（權利）是否可以設定該類型的擔保、擔保物的所有權有無瑕疵等。在公證實務操作中，這一部分主要以當事人提供的相關材料進行證明，如法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、董事會決議、會計報表、法人授權委托書、擔保物的權屬證明等。
其次，要審查合同當事人訂立合同的意思表示是否真實、自愿。當事人的意思表示真實包括兩層意思：一層是當事人訂立合同的意愿是否真實、未受脅迫或欺騙；另一層是當事人對合同內(nèi)容的認可是否真實。對于表意審查，公證員一般通過做筆錄進行審查。首先，要注意接談人是否有資格代表合同一方進行談話。其次，公證員應從詢問合同訂立的過程入手，審查當事人訂立合同的意思表示是否真實、自愿，而不是籠統(tǒng)地問：“簽訂合同的意思表示是否真實、自愿；有無受到欺騙或脅迫”。如公證員可以詢問合同訂立的起因和目的、對合同對方有什么認識和了解、雙方的關系、合同是否經(jīng)過談判、經(jīng)過誰的認可而簽訂本合同、合同條款由誰擬定、是否認為公平、為什么來公證等。對合同的主要條款，筆錄中應再次以由當事人重申的方式進行核實，如合同標的物是什么、價格是多少、如何履行、履行期限等。
對當事人意思表示真實的審查的另一個重要方面，是公證員對所發(fā)現(xiàn)的問題，要及時告知當事人相關的法律規(guī)定、權利義務和法律后果，并要求當事人對告知內(nèi)容明確表態(tài)。這樣做一方面是防止當事人因不了解或錯誤理解相關法律規(guī)定作出違反本意的表示，從而使其權利受到損害；另一方面是通過履行告知義務，使當事人的真實意思表示的真實性得以明示。
第三，要對合同形式的合法進行審查�！逗贤ā返�10條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式�！睍嫘问揭话惆ê贤瑫⑿偶�、數(shù)據(jù)電文、傳真等。在審查時，應問明當事人合同文本的形式和范圍，并明示當事人：對于公證后，在合同履行過程中當事人變更原合同內(nèi)容的電函、郵件不屬于本合同公證所證明之范圍。
第四，要對合同內(nèi)容的合法與否進行審查。所謂對合同內(nèi)容進行審查并不是指要審查合同的可行性，而是指審查合同條款中有無違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的內(nèi)容和審查是否存有損害公共利益、社會公德的內(nèi)容。比如：當事人簽訂的合同是買賣文物，合同的標的違法，就不能公證。如當事人以婚姻為條件，要求一方當事人給付一定金錢，也違反《婚姻法》規(guī)定，不能公證。
第五，合同手續(xù)的合法審查�！逗贤ā芬�(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！皩τ诒仨�
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