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論電子證據的獨立地位
[摘要]在《中華人民共和國民事證據法》的起草過程中，電子證據問題一直存在著較大的爭議。本文在立足于電子證據與我國傳統證據形式比較研究的基礎上，針對電子證據地位的各種學說表達了自己的一些看法，并提出立法上的建議，以期確定電子證據的獨立證據地位，同時也希望借此文與關心電子證據立法工作的廣大同仁交流意見，互相學習，促進我國民事證據立法工作的順利、健康發展。[關鍵詞]電子證據；民事證據法；證據種類
電子證據作為我國訴訟法研究中比較新的課題，起步也僅僅幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學術論文中。隨著研究的深入，有關電子證據的論文數量、質量都大有提升和改觀，出現了專門研究此問題的著作。至今，電子證據作為一種獨立的證據種類出現在《中華人民共和國民事證據法》的專家建議稿中（以下簡稱專家建議稿），大有可能正式登上我國證據法的歷史舞臺。電子證據與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現的視聽資料一樣，從其出現之日起，它的證據資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學者，究竟應該怎樣面對高科技、新技術對我們提出的挑戰，即我們應該用什么樣的態度來應對訴訟法中出現的與自然科學相聯系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術和科學會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內外學者對于電子證據研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據的法律定位問題。
一、電子證據定位評述
目前在電子證據研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據的定位問題，即電子證據究竟有無必要作為一種單獨的證據種類而存在？若沒有這個必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類中的哪一類？目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據說”和“獨立證據說”等多達6種觀點。前期爭論主要集中在前兩種觀點，現在對于后兩種觀點也有了較多學者支持。筆者在此對上述6種學說逐一分析、比較，并分別提出自己的意見。
（一）視聽資料說
電子證據屬于視聽資料的一種，在早期幾乎為通說。且至今仍為大多數學者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關系。在我國第一部訴訟法即1979年的《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據材料的歸類問題，在1982年的《民事訴訟法（試行）》中首次規定了視聽資料這一新的證據種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一種的主要原因。另外，有學者還總結了幾點理由予以支持，如電子證據如同視聽資料皆可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與副本均沒有區別；等等。[1]
針對視聽資料說，也有學者予以反對。其理由大致為：將電子證據中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用，因為視聽資料系間接證據；等等。[1]（444-445）
有學者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務活動中當事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同屬于連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。[2]
也有學者認為，將電子證據歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯合國《電子商務示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。[3]
我們認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類的基礎上，將電子證據納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術相關的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽資料作一合理的區分，以減少視聽資料內涵的混亂性，解決視聽資料和電子證據兩者的關系問題。
（二）書證說
書證，是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料。[4]其與電子證據的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況。基于這一相同點，有學者提出了“電子證據系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內眾多學者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被多數學者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的書證與電子證據的記錄方式不同、記載內容的介質也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全的內容；電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子證據系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等同法亦在填平傳統書面形式與電子證據之間的鴻溝。[5]
針對書證說，學者們提出了反對意見：外國法律文件的規定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證；主張電子證據應歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法并不能解決電子證據的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、網絡電子聊天資料的證明機制問題。[2～3]
我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據是由文字、符號、圖表等表達形式組成的，但是在機器中都只能以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經過了一個復雜的轉化，轉換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關立法大都能夠較好地解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內涵的解決辦法，加拿大《統一電子證據法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現有證據體系的基礎上承認電子證據系書證，至少也要制訂出一套可行的證據規則或重新界定我國證據規則中的現有涵義，至少涉及到的有傳聞規則、最佳證據規則等規則。
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