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法社會學(xué)視野中的法官造法
內(nèi)容提要：立足于立法中的理性主義與經(jīng)驗主義之爭，分析立法中根深蒂固的缺陷，比較和區(qū)分兩大法系中法官適用法律的不同方法與結(jié)局，系統(tǒng)闡釋司法實踐中法官解釋和適用法律的幾種狀況，探析法官造法的必然性與限定性。關(guān)鍵詞：立法，造法，自由裁量權(quán)，法官
在法治進程中，把法律發(fā)展得重心壓在立法上，完全指靠立法機關(guān)開動立法機器，出臺、制定或批發(fā)大量的法律、法規(guī)，希冀法官被動、機械地依賴和服從法律，這是不現(xiàn)實和不可能的。當(dāng)法官面對法律的漏洞和缺陷時，他將如何適用法律？是成為機械運用法律的法匠，還是通過法律解釋，自我創(chuàng)設(shè)可適用的法律和規(guī)則？[1]法官能否有一定的自由裁量權(quán)？法官將“法外”因素-帶進或“插入”司法中時，其造法的依據(jù)和局限是什么？這是本文思考的主要問題，本文的寫作方法多少運用了法律社會學(xué)[2]和現(xiàn)實主義法學(xué)[3]的方法，文中有很多不足或偏激之處，敬請各位批評、指正。
一、有為與無為：立法中的理性主義與經(jīng)驗主義之爭
自近代以來，理性主義與經(jīng)驗主義之爭始終伴隨著人類的發(fā)展。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認(rèn)為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”[4]在這種思想的支配下，17、18世紀(jì)盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規(guī)則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設(shè)計的結(jié)果，是人類可以駕馭的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，是人類能夠積極、主動擴展的策略。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關(guān)系都置于法律的調(diào)整之下，構(gòu)建出健全的法律體系，就能規(guī)范和奠定社會秩序。于是乎，西方資本主義國家非常重視立法工作，開動立法機器，指望通過大規(guī)模的立法活動，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發(fā)展。這種觀點被19世紀(jì)歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學(xué)或法典萬能主義就是這種思想影響的結(jié)果，后來發(fā)展到極端，歐洲大陸國家無不希望制定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預(yù)見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達42000多條，從那時開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜真是令人嘆為觀之。
概念法學(xué)秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強調(diào)法律的邏輯理性，堅持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導(dǎo)下，構(gòu)建一個上下之間層次分明，層屬關(guān)系結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹胺审w系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規(guī)范的東西涵蓋進去。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結(jié)性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應(yīng)當(dāng)進行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛[5].
進入20世紀(jì)后，利益法學(xué)代表人物赫克最早推翻了概念法學(xué)所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認(rèn)為：“即使是最好的法律，也存在漏洞�！薄耙驗�，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來�！盵6]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗主義更是認(rèn)為“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐”[7]立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個詳盡無遺的法律制度，創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，是不符合現(xiàn)實的，它只會加劇現(xiàn)實的沖突，最終使得法律失卻規(guī)范人事、服務(wù)人世的功用與價值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書面上的法律規(guī)定得如何漂亮，重要的是法律在現(xiàn)實社會中的運用和實踐[2].
順著這種思路，他們主張法治應(yīng)當(dāng)允許并且推崇對法律的目的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的結(jié)論，在適用法律時不能僅以書本上的法律為限，重要的是要認(rèn)識法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對它們進行衡量，最后達到某種平衡。當(dāng)實在法不清楚，或者當(dāng)立法者不能按法律的要求審判案件時，法官應(yīng)根據(jù)正義與公平的觀念進行審判，根據(jù)其個人主觀意志理解和創(chuàng)造法律，將自己的愿望、目的和價值“插入”法律之中，說白了法官應(yīng)當(dāng)擁有較大的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有司法造法的功能，法官不僅運用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發(fā)現(xiàn)社會生活生成的“活法”。
現(xiàn)代以來，中國持續(xù)的反傳統(tǒng)、革命情結(jié)、戰(zhàn)略設(shè)計都帶有一點過分迷信和推崇理性主義的味道，從依法治國到依法治鄉(xiāng)的提出，從府推進型法治的實施，從立法過分膨脹的勢頭中，從無法可依到現(xiàn)在齊全完備的法律體系，從“無法無天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而輝煌，我們充分體會到了理性主義法治的主導(dǎo)性和影響性。當(dāng)今法治社會，低估立法的作用都是說不過去的，法治國家需要立法機關(guān)制定或出臺更多更好的法律，司法機關(guān)在適用法律的過程中也希望有法可依，有“具體、明確、肯定”的法律可循。但是，本文更為強調(diào)一種觀點，以立法為中心的思路應(yīng)當(dāng)被以司法為中心所替代，或者說司法更是法治建設(shè)的中心和重點[8].
二、主動與被動：兩大法系中法官的有為與無為
如前所述，在理性主義思想的支配下，探求法律的意義就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官適用法律的過程是通過三段論的邏輯推論獲得判決，法官必須嚴(yán)格按照三段論作邏輯推演，忠實或服從與法律，嚴(yán)格依法辦案[9]，法官只能被動適用于已存在的法律，不能自由心證，不能造法，法官的一切執(zhí)法活動均應(yīng)以立法者已有的意思表示為依歸，不允許隨意變更或增減法律的意思，否則就是“逾份”，就是“越權(quán)”，使法律適應(yīng)已經(jīng)變化了的社會需要，這是立法機關(guān)的事，只有待立法的不斷完善，通過立法途徑才能解決。法律以外的一切因素，包括政治、經(jīng)濟、社會、道德及當(dāng)事人利害關(guān)系，均屬“邪念”，都應(yīng)一概予以排除，法官好比自動售貨機，他所能起到的作用就是擔(dān)當(dāng)好一個規(guī)范的簡單套用者的角色，誠如拿破侖所期許的，法律可以變?yōu)楹唵蔚膸缀喂�，任何一個能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。從這個意義上講，法院的判決只能是法規(guī)的翻版，法官也只能是宣告或重復(fù)法規(guī)語言的嘴巴[10]，是一個必須嚴(yán)格接受法律效力的拘束的沒有意志的生靈，或者說法官不過是一種“自動適用法律之機械”，判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”。而所謂的法治就是要求法官嚴(yán)格按照立法機關(guān)制定的法律來實施治理社會關(guān)系的職能。
這種理念或者說司法模式在大陸法系[11]的國家以及我國，能被大多數(shù)人接受或信服。理由很簡單，由人的本性所決定，人有惡的方面，人有感情色彩，人們總希望“法治優(yōu)于一人之治”，由立法機關(guān)制定一個不具有任何感情色彩，對人人都一致和平等的規(guī)則來制約人的欲望，這是我們?nèi)祟惖睦硐�，是法治社會的追求，法官及其政府官員只有嚴(yán)格依照成文的法律而不是自己頭腦中想
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