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執行救濟制度之我見
提要：在執行活動中，由于多方面原因，執行瑕疵不可能完全消除，執行行為的違法或不當，難免發生損害當事人和利害關系人權益的情形，因此有損害就必須有救濟，本文試從執行救濟的和現行的有關規定進手，就重塑我國執行救濟制度略作探討。執行是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取執行措施，強制負有執行義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現執行權利人權利的一種執法活動，由于執行行為的職權性和強制性，決定了其客體（執行標的）的不可抗辯性。但是執行活動實踐中，由于多方面原因，執行瑕疵不可能完全消除，執行行為的違法或不當，難免發生損害當事人和利害關系人權益的情形，因此有損害就必須有救濟，對執行程序中當事人和利害關系人權利的補救和保護，就是我們所說的執行救濟。本文試從執行救濟的理論和實踐進手，就重塑我國執行救濟制度略作探討。
一、執行救濟基本原理
執行救濟，是指執行當事人或利害關系人因自己的正當權益受到執行法院違法或不當執行行為的侵害，依法請求采取保護和救濟措施的法律制度。
透析執行救濟概念，可以推出執行救濟的四個構成要件。第一，執行法院實施了民事執行行為。執行救濟是針對執行程序而設立的，沒有執行程序，也就沒有執行救濟。第二，執行法院的執行行為具有違法性或不當性。執行法院的執行行為代表著國家意志，具有國家強制力，假如由于正當行使執行權，使債務人的財產減少或權利發生變更，則不存在救濟，只有民事執行行為違法或不當才必須糾正，并對受害人采取補救措施。第三，當事人或案外人的正當權益受到損害。只有當事人或案外人正當權益受到執行行為侵害時，才有必要通過一定的程序予以救濟，假如正當權益沒有受到，則不存在救濟的必要。第四，違法或不當執行行為與損害結果具有因果關系。只有當事人或案外人的損害是由于執行機關的違法或不當執行行為所造成，即違法或不當執行行為與損害結果之間存在因果關系時，才能采取糾正或補救措施。假如當事人或案外人損害是由于其他原因造成的，就不存在執行救濟題目。
設置執行救濟的目的，是對違法或不當執行行為所造成的消極后果進行補救，以保護受害者的正當權益。在執行過程中，違法或不當執行行為所造成的消極后果是雙重的，它一方面侵害了當事人或案外人的正當權益，另一方面又損害了人民法院的執法權威，影響了執行效率。因此執行救濟的實質就是通過糾正違法或不當執行行為，一方面對受侵害人的正當權益進行補救，另一方面是有效監視人民法院依法行使執行權，確保執行中的司法公正。
根據執行救濟的內容不同，可以將救濟的分為程序上的救濟和實體上的救濟兩種。程序上的執行救濟方法稱為執行異議，即執行當事人或利害關系人對執行法院違反法定執行程序的執行行為不服，請求執行法院予以糾正的救濟方法。實體上的救濟方法稱為異議之訴，即執行當事人或利害關系人對執行根據所載的實體權利義務關系或執行標的物有爭議，向執行法院提出要求變更的訴訟請求，這是解決民事執行實體題目的救濟方法。
二、我國現行執行救濟制度評述
我國民訴法及最高院關于執行工作若干規定只確立了兩種執行救濟方法。一是案外人異議，二是執行回轉。
案外人異議。按照民訴法第208條規定，案外人異議，是指執行過程中，沒有參加執行程序的案外人對執行標的提出不同的意見，并主張獨立的實體權利。根據規定，提起執行異議應當符合以下條件。第一，有權提出異議的主體，只能是案外人，即執行案件當事人以外的人。第二，必須是對執行標的提出異議，即以為對執行標的享有全部或部份所有權，或有其他足以排除強制執行的權利，如抵押權、留置權、典權、質權等。第三，案外人異議必須在執行程序開始后至執行程序終結條件出。案外人異議的救濟程序是：案外人在執行過程中提出異議后，執行員應當依照法定的程序進行審查并作出處理。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準，中止執行。假如發現判決、裁定確有錯誤的，則按照審判監視程序處理。
執行回轉，是指執行完畢后，由于據以執行的法律文書被撤銷或變更，使已經被執行的財產的一部或全部回還義務人，使其恢復到執行程序開始的狀況。就實在質而言，執行回轉還是執行活動，只是當事人地位發生了變化，原來的權利人成為義務人，原來的義務人成為權利人，這是對糾正執行根占有錯誤而導致執行工作失誤的一種補救措施。按照有關法律規定，執行回轉適用條件包括：（一）據以執行的法律文書被依法撤銷或變更，即原執行依據所確定的權利義務失往了正當的依據；（二）確有執行回轉的必要，即原義務人的財產部份或全部已被執行，權利人在執行根據被撤銷或變更后拒不退還的；（三）執行回轉的內容包括原有財產及原有財產的孳息。
我國的案外人異議制度和執行回轉制度在糾正違法或不當執行行為，維護執行當事人及案外人正當權益上發揮了積極的作用，但這兩種執行救濟方法都屬于實體上的救濟，民訴法卻規定了以程序救濟方法實施，導致了適用上的困難和救濟效果的發揮，執行回轉制度經過最高院執行工作若干規定的完善后，已基本適應了實踐操縱的需要，題目較多的還是案外人異議制度。縱觀我國目前的執行救濟制度，存在以下幾個突出題目。
（一）執行救濟制度在立法設計上存在缺陷，未就程序上的救濟方法與實體上的救濟方法進行劃分，特別是對程序上的違法或不當執行行為缺乏相應的救濟規定，無法保護執行當事人在執行程序上的正當權益。即便案外人異議制度中有規定執行員應當依照“法定程序”進行審查，但作甚“法定程序”，卻始終未見相應法律規定。
（二）實體方面沒有規定執行當事人的救濟制度，以致執行當事人無法尋求救濟。民訴法第208條規定了案外人可以尋求執行救濟的途徑，但作為直接受執行行為影響的執行當事人，其權益隨時都可能因違法或不當執行行為而遭受侵害，法律卻未規定相應的救濟方法來保護其正當權益，顯然是不公道的。
（三）案外人異議制度的救濟措施欠周全，未能有效維護案外人的正當權益。主要表現是：（1）從規定看，案外人異議僅適用于命令交付特定物的案件，且若執行根據并無錯誤時，即便違法或不當執行行為給案外人造成侵害，案外人的損失也無法補救；（2）案外人對標的物提出異議，為實體上的爭議，案外人應有權通過審判程序謀求救濟，而現有法律卻規定由執行員審查而不能通過訴請來維護實體權利，顯然與訴權的基本理論相悖；（3）案外人異議必須向執行員提出，而執行員集執行與裁決異議為一身，難以發揮執行救濟和矯正的作用；（4）假如執行根占有誤，應按審判監視程序處理。但案外人的訴訟地位應如何定位？是否可以參加訴訟？法律沒有明確規定。
綜上所述，執行救濟制度作為一項完整的法律制度在我國還僅僅是理論上的探討，作為現實的執行救濟存在突出的三個題目。一是沒有規定程序上的救濟制度，二是實體上沒有規定執行當事人的救濟制度，三是盡管有案外人異議制度的規定，但對案外人利益的法律保護還不夠有力。
三、重塑執行救濟制度的思考
從一些國家、地區的執行立法來看，設置執行救濟制度都有一個共同的態度，即在程序設置上充分考慮到裁判公正的，以便于請求救濟人能有機會獲得有效的救濟，而對于效率的追求，則是保證公正的條件下的另一目標。所以，在救濟程序的設置上，保證救濟公正是第一位的。為此，筆者以為，應吸收、鑒戒國外民事訴訟法的公道之處，并結合我國的執行工作實踐，重塑我國的執行救濟制度，具體可以從以下幾個方面考慮：
（一）改革現有的執行權運行機制，實現執行裁判權與實施權的分離。長期以來，執行裁判權與實施權高度集中于執行員一身，客觀上輕易造成執行權的濫用，引發“執行亂”現象的蔓延。因此重新正確劃分和行使執行權，對于切實保障執行當事人正當權益，防止怠于和濫用執行權，防止司法***，保證執行隊伍的高效廉潔有著十分重要的意義。為此，筆者建議，建立執行權分權運行制衡機制，實現執行裁判權與實施權的分離，確保裁判者的中立性。裁判者卷進執行事務，其裁判公正性會受到質疑，原因有二個，一是裁判者又是執行行為實施者，讓其否定自己已為的執行行為有難度；二是即便裁判者不面臨否定自己的尷尬，但對屬于自己執行行為異議的裁判，會引發人們對這種程序的公道性的擔心。因此實現執行裁決權與執行實施權分離的目的，是從體制上來保障執行救濟制度的有效落實。
（二）設立程序上的執行救濟。程序公正是執行公正的重要，由于缺少執行程序上的救濟，執行當事人或利害關系人對執行程序上的違法或不當的行為缺乏有效的抗衡措施。執行員在審查案外人異議時，由于上沒有設定具體的程序，僅憑個人主觀判定進行裁判，難保司法公正。為此，筆者建議，在程序上，設立執行救濟，具體方法如下：
1、賦予執行當事人的程序異議權。即執行當事人及利害關系人有權對執行法院違反執行程序的執行行為提出請求或異議。這里包含兩個方面的內容。第一，是請求作為或不作為。即當事人或利害關系人以為執行法院應為一定行為，而執行法院沒有作為，于是向執行法院提出申請，請求采取行為；或者以為執行法院不應為一定行為，在執行法院作出行為前，申請執行法院不作為。前者如權利人針對執行法院應適時向義務人發出執行通知書沒有發出，請求執行法院及時發出；后者如義務人以為仲裁程序違法，申請執行法院裁定不予執行仲裁裁決等。第二，是申明異議。即執行當事人及利害關系人請求執行法院變更或撤銷已為的執行行為的意思表示。這是對執行法院的執行行為不滿，而請求變更該執行行為或者除往該執行行為效力的救濟方法。如權利人對執行法院無法定原因而裁定中止、終結執行提出異議，或執行根據效力不及的案外人對執行法院實施的強制執行行為提出異議等等。
2、設立申請復議程序。即對于執行當事人或案外人的請求或聲明異議，執行法院必須作出裁定，假如執行當事人或案外人對執行法院作出的裁定不服，可以在法定期限內以申請復議的方式申明態度，并繼續請求救濟。申請復議在形式上類似于上訴，但其處理的只是程序上的題目，在內容上與上訴存在本質的區別。
（三）設立實體上的執行救濟。實體上的執行救濟，是指債務人或案外人對于執行根據所載的權利義務關系或執行標的物有爭議，而請求對實體法律關系進行裁判，以排除民事執行的救濟方法，即異議之訴。根據提出救濟的主體不同，異議之訴可分為債務人異議之訴和案外人異議之訴。
1、設立債務人異議之訴制度。所謂債務人異議之訴，是指債務人以排除執行根據的執行力為目的，而請求執行法院對當事人之間的實體法律關系進行裁判的救濟方法。例如執行根據確定，債務人甲應償還債權人乙貨款5萬元，甲找到乙給其寫的收條，足以證實甲已將貨款支付給乙，于是甲對乙提出訴訟，以排除原執行根據的效力。在該訴訟程序中，原告是債務人，被告是債權人。
債務人異議之訴，須有消滅或妨礙債權人請求權的事由發生。如因清償、抵銷、混同、和解、行使撤銷權或解除權；申請執行的期限屆滿；債權債務轉讓；債務人對執行標的行使物上請求權等等。
2、設立案外人異議之訴制度。案外人異議之訴，又稱第三人異議之訴，是指案外人對執行標的提出異議或主張權利，請求執行法院作出不得對該標的實施民事執行的判決的救濟方法。例如：甲與乙存在債權債務關系，現甲根據判決請求拍賣乙的財產，以其所得清償債權，此時，丙向法院提起訴訟，主張對該財產擁有所有權，不能以拍賣財產所得回還乙所欠債務，丙提起的訴訟就是案外人異議之訴。在該訴訟程序中，原告是對執行標的主張實體權利的案外人，被告則是執行根據確當事人。案外人提起異議之訴的主要情形有：一是對執行標的主張所有權或共有權；二是對執行標的享有擔保物權；三是對執行標的主張用益物權。如以為執行行為妨害了其對執行標的的租賃權、開采權、承包經營權等。對于異議之訴的管轄題目，多數國家的執行立法都規定由執行法院管轄。由執行法院受理執行異議之訴，可以直接決定是否中止執行，在對異議之訴作出判決時，可以直接決定是否終結執行或變更執行，能及時保護案外人正當權益，進步執行效率。筆者以為，異議之訴應由債務人或案外人向執行法院提出，并由執行法院受理，但執行法院受理后應分別處理，即生效裁判系執行法院作出的，由執行法院審判；假如是上級法院二審、再審或委托法院作出的，則應作出中止執行的裁定并移送作出生效裁判的有關法院審判。異議之訴作為一個獨立的、完整的訴訟程序，訴訟中的各方當事人均享有民訴法賦予的各項訴訟權利，并當然地有權就不服異議之訴所作裁判提出上訴。
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