因特網上的商標侵權

因特網上的商標侵權

「內容提要」隨著數字技術的發展，在因特網上的“活”商標發展得紅紅火火，作者對這種商標在申請注冊時如何“固定”及愈演愈烈的網上商標侵權而引起的商標法律保護的新題目進行了剖析。
　　
　　「關鍵詞」網絡/商標侵權
　　
　　要是你習慣于貼在商品上或印在商品包裝上的商標形式，準會對商標在因特網上的發展大吃一驚。在網絡上，你能看到形形色色的閃動著、跳躍著、變幻著的商標。數字技術讓商標都“活”了起來，變得逼真、形象，散發著誘人的光彩。例如，有個著名的網上律師事務所的商標是一個小雞從雞蛋中破殼而出的過程。可以想象，這種商標在申請注冊時如何“固定”（fixed）會成為題目。就在因特網上的商標發展得紅紅火火的時候，網上的商標侵權也愈演愈烈，給商標法律保護帶來了新的題目。
　　
　　一、電子布告板系統上的商標侵權電子布告板系統是因特網上一種重要的信息通訊方式。它就象是現實生活中的布告板一樣，一旦有人設立了布告板，人們就可以向布告板上發布信息，也從那里獲取信息，在計算機網絡上這一切活動體現為人們向電子布告板系統上載和從那里下載信息。
　　
　　在一個美國判例中，被告的電子布告板系統（BBS）上留有其用戶上載的原告電子游戲程序的復制件。（注：SegaEnterprisesLtd.v.MAPHIA，948F.Supp.923（N.D.Cal.1996）在該案中，原告最主要的訴訟請求是指控被告侵犯其游戲軟件的版權。這一判例經常被在版權侵權案中被引用，但是對法院就電子布告板系統上商標侵權所作出的判決卻經常被人們忽視，實在，該判例對于認定因特網上的商標侵權也具有重要的參考價值。）被告作為電子布告板系統的經營者（BBSOperator），不僅征召用戶上載這類游戲程序，而且還對其他用戶下載這些軟件收費。在被告的電子布告板系統上，與原告的注冊商標相同的詞“SEGA”或者“Sega”赫然出現用于標示游戲軟件文件的描述符中，以及電子布告板系統上包含游戲軟件的文件區域里。另外，當下載的游戲軟件被運行時，原告的商標也會顯示在用戶的計算機屏幕上。原告指控電子布告板系統的經營者侵犯了其商標權。被告則辯解說，第一，原告的商標出現在文件的描述符只不過起標示文件的作用；第二，當游戲程序被運行時用戶計算機屏幕顯示了原告的商標純屬偶然；第三，帶有原告商標的游戲軟件確屬原告產品，并非假冒，因此在這些產品上使用原告商標不構成侵權。審理法院拒盡了被告提出的原告商標出現在電子布告板系統上只是文件的標示符的觀點，同時指出，被告提出的第二點理由與認定被告的使用原告商標的行為是否會造成消費者誤認無關。法院還指出，被告電子布告板系統上的游戲軟件復制件從美國商標法的角度看盡非“真正”的原告的產品，由于它們不僅是以未經原告授權的方式被發行給用戶的，而且也不受原告的質量控制。法院終極判決，未經原告答應，將原告商標用作與原告產品相同的游戲軟件數字化文件的標示符，有可能造成消費者誤認，為此，原告勝訴。基于同樣的理由，法院還認定被告的行為違反了美國關于商品來源的法律規定，以及州立商標法和反不正當競爭法的規定。
　　
　　二、“鏈”上的商標之爭在萬維網上（WorldWideWeb），處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接（hypertextlinks）起來。經常上網瀏覽的人都有這樣的經歷：只有在網頁上某個藍色或者綠色的字符或圖形上一點，另一個網頁或者網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上。那些神奇的字符或圖形被稱作“錨”，而網上文件轉換和跳躍的過程就是“鏈接”。之所以用戶在“錨”上輕輕一擊就開啟了另一番天地，是由于錨上嵌著被鏈文件的網上地址（URL同一資源定位符），讓用戶的瀏覽器按照這些地址找到被鏈的文件。超文本鏈接讓萬維網成為一個天衣無縫的信息的集合體，從某種意義上說，在網上沖浪就是沿著無窮無盡的鏈接在文件之間跳躍、滑行。
　　
　　鏈接就像船，是不能沒有“錨”的。但是，網上的鏈之錨比現實中的錨復雜得多，錨的“外表”引發了很多題目和糾紛。直接用被鏈文件的網上地址作為錨的情況是很少的，就是說鏈之錨“表里如一”的情況未幾。通常情況下，文字、標題或標志被用作錨的外表，我們也許會在一只可愛的小貓咪的圖案上一點就看到了一篇關于小貓的文章，也可能在“長城”兩字上一點就看到一幅氣勢磅礴的長城圖。每個網頁的主人都希看自己的網頁色彩繽紛，鮮亮美麗，因此錨的外表也就越來越花哨起來。但是，假如看什么漂亮就用什么作錨，很可能陷進一場知識產權糾紛之中。近來，因萬維網上的鏈接引起的商標侵權糾紛屢屢發生。在一起涉及微軟公司的案件中，（注：TicketmasterCorp.v.MicrosoftCorp.，No.97—3055DDP（C.D.Cal.1997））原告票務專家公司是一家專門向美國各地出售各類演出票的公司。它的網站列舉了各類演出的事項，用戶即可以通過網頁或電話購票。微軟公司為了利用因特網上的貿易機會拓展市場，創建了頗有影響的“西雅圖人行道”網站，提供與西雅圖有關的各類信息服務。為了提供娛樂演出的信息服務，微軟公司未經票務專家公司的同意，在自己的網頁上創設了一條通向票務專家公司網頁的鏈接，以方便用戶購票或者獲得更具體的售票信息。微軟公司不僅用票務專家公司的商標作為鏈接的“錨”的外表，而且設置“縱深鏈”（deeplink）繞過票務專家公司的主頁（homepage），直接連到票務專家公司網站的有關演出售票的網頁。在一個網站上，可能有很多個網頁，其中的主頁就象一本雜志的封面，包含關于網站主人的各種信息，總之，主頁是網主希看用戶首先看到的網頁。主頁對于網主來說具有重要的經濟意義，由于很多網站的主要收進來源于廣告，而廣告多出現在網站的主頁。在微軟和票務專家公司的糾紛中，令票務專家公司惱火的真正原因恐怕在于微軟設置的鏈接繞過了票務專家公司的主頁，因此通過微軟的鏈接訪問票務專家公司網站的用戶就看不到該主頁上的廣告，而能直接看到該網站其他頁上的演出售票信息，這就象A電視臺轉播B電視臺的節目，但是刪除了B電視臺的節目開頭插播的廣告一樣。票務專家公司在起訴中指控微軟公司的設置鏈接的行為構成“電子形式的剽竊”，是對其商標和商號的盜用和濫用，屬于不正當競爭，淡化了其商標的價值，損害了其貿易信譽。固然該案終極以雙方和解而告終，但是關于鏈接（尤其是縱深鏈）的爭論遠沒有結束。
　　
　　在另一起更為轟動的判例中，華盛頓郵報、CNN、華爾街雜志等著名報刊對一個有名的網站“全部新聞”提起了訴訟，糾紛也與鏈接中使用商標有關。（注：TheWashingtonPostCompanyv.TotalNews，Inc.，No.97-1190（PKL）（S.D.N.Y.1997））該案的每個原告都有以其各自的著名商標為標志的網站，向用戶提供它們的新聞報道和其他信息。，象因特網上的大多數網站一樣，原告的這些網站主要是靠廣告收進維持的。其廣告收進的多少取決于訪問網站的用戶的多少。現在，多數網站都設有記錄訪問用戶數目的軟件，例如當某個用戶訪問某個網站時，網頁上會出現“您是第××位訪問者”的字樣。假如某個網站吸引的用戶多，證實它具有影響力和號召力，商家就喜歡在它上面作廣告，它的廣告收費也比別的網站高。這與在某個受歡迎的電視節目中插播廣告的道理是一樣的。 　　
　　該案的被告是借網絡大潮迅速崛起的一代弄潮兒之一。它的發跡就象Yahoo！一樣具有傳奇色彩，是因特網給了它空前的機會。它是由于一種奇異的原因被卷進這場糾紛的。“全部新聞”網站使用了一種叫“加框”的技術，把一個網頁分割成幾個框，每個框顯示不同的內容，這就象我們用MicrosoftWord寫作時，可以同時打開正文和腳注的窗口一樣。不僅如此，“全部新聞”網站在框里面還設置了通向華盛頓郵報等原告網站的鏈接。這樣一來，訪問“全部新聞”網站的用戶將在其計算機屏幕上看到這樣的情景：在“全部新聞”網頁上的中間的大框里面，華盛頓郵報、CNN等原告的商標赫然進目，只要用戶在這些原告商標上一擊，就能看到原告網站的新聞報道和其他信息。加框技術的神奇之處在于，當用戶閱覽原告網站內容的時候，并不覺得沿著鏈接的指引離開了“全部新聞”網站，到達了原告的網站，由于用戶瀏覽器上提示的網站地址沒有發生變化，而且用戶計算機屏幕上保存了“全部新聞”網站的框架，“全部新聞”的標志還標在網頁上面，“全部新聞”網站上的各種廣告也都在上面。總之，“全部新聞”的所作所為就象在自家的窗口架設了一個高倍看遠鏡，供游人觀賞別人家的風景。但是情況又并不象架設看遠鏡那么簡單，由于用戶不僅從“全部新聞”網頁中間的大框里看到原告網頁的內容，而且在環繞大框的周邊小框里看到被告安排的廣告。原告的不滿也正是因廣告而起。一方面，原告指責被告意在用原告網頁的內容吸引用戶觀看被告的廣告，搭原告的便車，借以牟利。另一方面，原告以為由于被告頁內加框的行為使原告網頁上原有的廣告被用戶忽略，由于當原告的網頁在被告網頁的“框”里被顯示時，其顯示比例被縮小了，原告網頁上廣告的顯示比例當然也被縮小了；盡管原告網頁實際上沒有任何變化，但是它們在被告設計的框里，看起來小了一些，與被告網頁上大框四周被告醒目的大廣告相比，“相形見絀”，原告以為其廣告收進因此受到了損害。總之，原告指控被告的“寄生性”的行為構成了“冒用”（misappropriation）、淡化原告商標、版權侵權和其他有關的侵權。
　　
　　這一案件本來能夠成為有關鏈接和加框的先驅性的判例，但是在被告答辯以前，案件雙方就達成了和解，并獲得了審理法院的認可。根據和解協議，被告同意不再以鏈接的方式將原告的網頁連進被告網頁的框中，以及直接或間接地致使原告的網頁在伴有被告或任何第三方提供或與之相關聯的任何材料（網上地址、文本、圖形、提示窗口、錄音或其他材料）的情況下出現在用戶計算機屏幕上，尤其是廣告材料。
　　
　　由于兩個關于鏈接的商標侵權糾紛案都是雙方和解解決，因此其作為判例和參考的價值不免在大打折扣。但是它們提出了一個令人深思的全新的法律題目。從功能上說，網頁類似于電子布告板系統，用他人的商標作為網頁上鏈接的錨也類似于把他人商標用作電子布告板系統的文件描述符，但是不能簡單地將上文提到的電子布告板系統商標侵權案的判決套用到網頁的鏈接的案件中來。實際上，網頁上鏈接的情況比電子布告板系統復雜得多，因此判定這類商標侵權糾紛必須結合具體案情，考慮網頁上的“錨”是否被鏈接設置者當作商標使用，以及這種使用是否足以使消費者產生混淆。
　　
　　三、網上搜索引擎引起的“隱形商標侵權糾紛”
　　
　　繼超文本鏈接之后，商標侵權糾紛的另一個熱門是由網上搜索引擎（searchengines）引起的“隱形商標侵權糾紛”。這類商標糾紛的特征是某個網主將他人的商標埋置在自己網頁的源代碼中，這樣固然用戶不能在該網頁上直接看到他人的商標，但是當用戶使用網上搜索引擎查找該他人商標時，該網頁就會位居搜索的結果前列。這聽起來有點匪夷所思，但是在網上已經屢見不鮮了。
　　
　　所謂隱形商標侵權糾紛源于一種叫“元標記”（meta—tag）的東西，它是萬維網的超文本標記語言的一種軟件參數，本來是被網頁設計者用來描述其網站及其內容的，包括網主、版權聲明和關鍵詞等。
　　
　　元標記并非為網頁正常運行所必須，但是越來越多的網頁設計者將其包括在設計之內。網上搜索引擎的發展是推動元標記廣泛使用的重要原因。Yahoo！、Infoseek、Excite等著名的網上搜索引擎都有同樣的關鍵詞檢索功能，即在某個用戶鍵進某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網頁源代碼元標記中的關鍵詞羅列查詢結果。要是網頁沒有設置關鍵詞，搜索引擎的編碼器就只好要么閱讀全部網頁，要么掃描一定數目的網頁文本內容（例如開頭的200個詞）。這樣作不僅差錯率高，而且速度慢，相比之下，關鍵詞檢索更有上風。
　　
　　然而，任何一種新的網絡技術的出現都被某些聰明人迅速用于發財致富。由于一個網頁的用戶訪問數與該網頁的廣告收進息息相關，一些網主很快想出了利用網上搜索引擎為網頁吸引用戶的辦法，即設置盡可能廣泛而吸引人的關鍵詞，用戶一查詢這些主題就都被搜索引擎指引到了這些網頁，不論網頁的內容是否真與這些關鍵詞有關。這樣原本用來描述網頁內容的關鍵詞被用來招徠用戶了。盡管現在的網絡技術對于關鍵詞的數目沒有限制，從理論上說，一個網頁設計者可以把所有的英文單詞都當作網頁的關鍵詞，但是關鍵詞過多往往弄巧成拙，吸引用戶的效果反而不明顯了。實際上，網頁設計者更喜歡把為數未幾但受人留意的詞設定為關鍵詞，例如很多網頁設計者為迎合某些趣味低俗的用戶，故意把“SEX”作為網頁關鍵詞的首選，不管其網頁是否與此有關。
　　
　　既然關鍵詞能被用來招徠用戶，那么所謂隱形商標侵權糾紛就在意料之中了。在美國首例這類案件中，（注：InstituformTechnologiesInc.v.NationalEnvirotechGroupL.L.C.，CivilActionNo.97—2064（E.D.La.，finalconsentjudgmententeredAugust27，1997））固然被告沒有在其網頁上以任何訪問用戶“可見”的方式使用原告商標，但是原告指控，被告將原告的注冊商標“Instituform”和“Institupipe”埋置在被告網頁的關鍵詞中，只要用戶以原告商標為主題通過搜索引擎查詢原告的有關信息，都被搜索引擎指引到被告的網頁。不僅如此，被告還在其網頁上從原告傾銷材料中獲得的圖形和文字，讓訪問用戶進一步誤以為被告與原告有某種關聯。終極，爭議雙方達成了和解，被告同意法院下達一份永久性禁令，指示被告從其網頁的超文本標記代碼的關鍵詞部分刪除原告的注冊商標，永遠禁止被告將原告商標“埋置”，并且要求被告從其網頁上取消從原告傾銷材料上獲得的照片、廣告用語和說明書。
　　
　　由于首例隱形商標侵權糾紛很快得到了解決，因此沒有引起多大的沖擊，然而在一起與美國“***”企業有關的案例中，這類糾紛引起了廣泛的關注。（注：PlayboyEnterprisesInc.v.CalvinDesignerLabel，CivilActionNo.C—97—3204（N.D.Cal.，Sept.8，1997））在該案中，原告***企業不僅指控被告在其域名和網頁上使用原告的注冊商標“PLAYBOY”、“PLAYMATE”，而且指控被告操縱元標記侵犯原告商標權。被告在其網頁源代碼關鍵詞部分多次重復原告的商標“PLAYBOY”，因此，縱然原告也在其網頁關鍵詞中埋置了其商標“PLAYBOY”，但是當用戶以“PLAYBOY”為主題通過搜索引擎查詢原告時，在用戶獲得的查詢結果中被告的網頁總是位居原告網頁之前。原告指控被告的行為侵犯了其商標權，構成虛假商品來源、不正當競爭、商標淡化和普通法上的侵權。1997年9月8日，審理法院對被告發出了禁止令，其中指出，被告在其網頁的機器識讀代碼中反復使用“PLAYBOY”商標，致使本來打算通過查詢該商標訪問原告網頁的用戶轉而訪問了被告網頁，這一行為構成了商標侵權、不正當競爭（包括虛假的商品來源和虛假陳述）。在禁止令中，法院禁止被告在其主頁或網頁的元標記的埋置代碼中上，或在數據或信息的檢索過程中，以任何方式使用原告商標“PLAYBOY”或“PLAYMATE”。法院作出的這一禁止令曾經在美國司法界引起很大反響，有人據此以為隱形商標侵權之爭已經得到了法律上的“說法”。然而，假如仔細分析案情，就可以看出，本案是與域名糾紛和網頁上的“顯形商標侵權”聯系在一起的。很難預料，假如沒有這樣一些情節，法院仍然能夠就單獨的隱躲在網頁元標記里的商標之爭作出同樣的裁決。
　　
　　正如所有商標侵權糾紛一樣，隱形商標侵權糾紛的關鍵也是是否會造成公眾的誤認，即公眾是否會以為其要查詢的商標所在網頁與實際訪問的網頁之間有某種聯系。但是，在這種情況下，要證實誤認的可能是相當困難的。尤其是，隱形使用他人商標時一般并不揭示被查詢的商標與網頁經營的產品或服務有任何關系。但是，隱形使用他人的商標，靠他人的貿易信譽把用戶吸引到自己的網頁，總不免淡化、貶低他人著名商標、商號之嫌。
　　
　　四、我國電子形式的商標侵權盡管囿于我國網絡發展的水平，網絡上的商標侵權糾紛尚未出現，但是電子形式的商標侵權案已經在我國出現。在北京市清華文通訊息技術公司訴清華紫光（團體）總公司侵犯商標專用權案中，被告在其軟件安裝、運行的界面（包括對話框、標題欄、圖標）上，使用了原告的商標。（注：北京市清華文通訊息技術公司訴清華紫光（團體）總公司，北京第一中級人民法院，1997.）盡管該案以雙方和解而結束，沒有留下法院判決作為今后同類案件的參照，但是它預示著網絡上的商標侵權糾紛已經離我們不遠了。因此，鑒戒、分析國外先驅性的案例對我國的商標法律的發展有重要的意義。

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