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美國商標法中的反向假冒理論
北京中級人民法院于1994年5月受理了我國第一起商標反向假冒案，1998年6月作出了判決。該案例曾在知識產權界引起了一場不大不小的討論。有人以為“似乎難以自圓其說”（注：鄭成思主編，《知識產權研究》，第1卷，中國方正出版社1995年版。），還有人以為這“在國外是老題目，并且是已經解決了”（注：鄭成思著，《知識產權論》，法律出版社，1998年版，第218頁。）。筆者無意于在本文中對此作出評論。美國關于反向假冒的學說及其判例甚為發達，近年來有所發展。在評價、鑒戒之前，不妨先看看美國知識產權中反向假冒理論是如何發展的。比較研究外國同類的法律制度既可以反思本國法律制度存在的題目，又可以啟迪本國法律制度的改革（注：勒內。達維德著，當代主要法律體系，上海譯文出版社，1986年版，第4頁。）。希冀本文能夠推動我國對反向假冒理論的深進研究。一、反向假冒學說的發展
幾年前，有支“迷你”樂隊成功地發行了一張唱片，但后來該成員承認他們沒有實際參加唱片的演唱。這引起了整個美國流行音樂界的震動。20世紀70年代后期，當汽車用戶發現通用汽車安裝的發動機比老式汽車的更差，用戶們同樣感到憤怒。法院已被要求判定：借用他人的創意是否構成“盜竊”思想。固然這些案例是單獨發展的，但已形成具有共同特征的一類案例。這些案件貫串了一個普遍的題目：有些人從他人制造的商品中獲取信譽。這種虛假的信譽違反了我們基本的公平理念。法律必須干預以解決那些利用他人商品來建立自己信譽的題目。法律根據不同情況而從眾多形式中選擇了“反向假冒”。
極力希看制止他人獲得虛假信譽的人，通常就是實際制造商品的人。目前法律明確地給予了制造者一個補救措施，反向假冒之訴。很多案件已經認同：不管是再次銷售還是銷售類似商品，商品的設計者或制造者，都可以反對虛假表述商品來源的競爭者。法院在普通法中找到不公平競爭法，或蘭漢姆法作為可訴案由。大部分法院或學者以為反向假冒是可訴的。
固然，反向假冒學說只是在近20年來逐步形成的，但法院對反向假冒案件的斗爭卻持續了整整一個世紀。整個世紀以來，法院以為，不能辨認商品的來源是一種錯誤。
如同美國高等法院在國際新聞服務（INS）案中所說：此項判決已經在知識產權法中產生了深遠影響。該案中，被告將已由一個組織收集并首先播放的新聞內容予以復制。固然大部分意見都集中在新聞，但這仍然說明，被告將其復制的新聞以自己的名義播放，是一種“虛假表達”的行為，是可訴。Holmes法官具體闡述了其所理解的欺詐：固然被告可以自由地復制新聞，但他應告知公眾，首次播放者才是新聞的真正來源。被告的行為如同假冒案，涉及到最基本的“***”（注：INS，248U.S.at247—248（Holmes，J，concurring））。
1929年第七巡回法院的一個判決更直接地切中要害。在聯邦電力公司訴福來克斯努姆案中，被告為原告制造的商品提供服務，在一次服務中，被告將原告的商標換成了自己的，這就意味著被告制造了商品。法院以為：被告的虛假表述已構成了普通法中的不正當競爭。
在隨后的50年里，有些法院贊同反向假冒之訴，有些并不同意，以為不能辨認商品來源是不可訴的。回顧自聯邦電力公司以后的50年來的案例，反向假冒很明顯地還未同具有內聚力的法學理論融合。法院承認，不能辨認商品來源可能導致一些損害，但在侵權法中是否這種損害可以獲得賠償尚未達成一致。
廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。賦予此訴以生命的因素主要有兩個：第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學者們對那個時期的案例予以了分類和重述。特別是對因虛假信譽而可能導致損害的討論，繼續影響著今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案中的觀點。史密斯是一個演員，在一部電影中扮演一個角色，發行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹往，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求。法院按照蘭漢姆法的第43條第（2）項支持了原告。以為替換構成了“錯誤說明或虛假表述”，在第43條（a）項含義之內，因此應予以恢復。固然，史密斯案不是承認反向假冒的首例，但法院的深進分析頗具影響力。隨后為各個法院所采納。
法院開始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，很多作者或藝術家在不能辨認其作品時，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術作品。事實上，自1980年以來，反向假冒已被美國法院普遍接受。
二、反向假冒的構成要件
美國法院不僅贊同反向假冒是可訴的，而且以為是一項成功的請求所包含的構成要件。固然法院沒有正確地陳述這些因素，但已普遍接受下面的一種典型分析（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。
1.商品必須來源于原告反向假冒的關鍵是被告從他人的商品中獲得信譽。假如商品源于被告或第三人，那么就不存在著反向假冒的請求。
當然判定銷售的商品來源于何處還是一個題目。反問假冒的一個基本內容是消費者被欺騙了，被告不老實地利用他人商品為自己創造信譽。假如消費者知道這些事實，將不存在著欺詐，仍視為來源于被告。因此法院必須從消費者的角度，而不是從科學家或工程師的角度，來判定商品來源。
反向假冒可以分為“再次銷售”和“復制”兩種類型。在再次銷售案中，原告是商品的真正制造者。原告也許自己制造，或要求第三人按照說明制造相關的部件。涉及藝術家或作者的案件均可回進此類。每個原告都要對其終極產品負責。此類案件的商品來源判定相當簡單。被告在獲得原告首先制造的商品后，又將該商品作為自己的商品再次銷售。很明顯，原告是商品的原創者。
固然有很多再次銷售的反向假冒，但大部分反向假冒仍屬于假冒類。在假冒案中，被告確實制造了商品或安排了商品的制造，但與原告設計或制造的商品極其相似。當然，在商品獨特的情況下，應適用版權法、專利法或商標法的侵權。反向假冒并不能取代這些請求，但能處理一些單獨的或分立的損害請求。原告因反向假冒起訴不是直接挑戰被告復制的權利，只是請求被告復制后，如實告知消費者誰是商品的真正設計者或制造者。此類案件的來源題目更為復雜。即使是最簡單的案例——被告嚴格地按原告的商品進行復制，終極的商品也是原、被告雙方共同勞動的結果。法院必須從消費者的眼光來衡量，確定商品的原始設計者或實際制造者。
2.原告必須努力通過商品在消費者心中建立信譽反向假冒的關鍵就是被告從他人商品中獲得商譽。固然不恰當地取得信譽在道德上應受譴責，但假如原告不能證實信譽將當然產生，那么這就不具有可訴性。對于匿名商品來說，就沒有反向假冒請求。因此當原告將商品銷售給公眾時，必須采取措施來確保消費者知道誰是商品的真正制造者。在很多案件中，原告將名稱、商標附于商品上，或將標識、名稱與商品聯系在一起，來獲得信譽。 3.未經原告同意，被告虛假地表述商品的來源反向假冒與商標法聯系最密切。兩種訴訟的目的都在于保護消費者。虛假表述來源是構成反向假冒的重要因素。假如原告同意被告對商品來源作不當描述，那么這將不能提起反向假冒。最典型的形式是“商標許可”，很多零售商通過一個合同從一個制造商那里購買商品，并答應零售商以自己的名稱、標識來銷售。固然這種行為可能對消費者產生誤導，但原告的同意使得起訴被告不當陳述商品來源成為不可能。
4.虛假表述可能引起消費者混淆法律禁止虛假表述，欺騙消費者。由于消費者一般通過商品的來源來判定商品的質量，所以對商品來源的虛假表述永遠是欺詐。這一因素適用于一般解釋。
5.原告必須因虛假表述而受到損害原告必須證實，被告不僅欺騙了消費者，而且這種欺騙導致了原告的損失。反向假冒的損害與其他不正當競爭案件的損失不同。在典型的虛假廣告或商標侵權案中，原告的損失是吹糠見米的——否則消費者將購買原告的商品，而不是從被告那里購買。這些失往的銷售將剝奪原告預期利潤。在反向假冒案中，原告不能證實存在同樣損失。即使被告承認原告是商品的真實來源，消費者也許仍從被告那里購買。實際上在很多案件中，固然商品來源于原告，但消費者更喜歡向被告購買，特別是當原告對制造的商品享有很高信譽時。但是，法院在判定原告的損失時，還是有點困難。最典型的是，原告的損失是未來的商譽損失。即使在被告公然了原告是商品的真正制造者后，原告的損失不會馬上消失。對商品有滿足消費經歷的消費者，會將獲得的商譽同原告聯系起來。當這些消費者購買商品時，商譽就會引導他們往選擇原告的商品。假如被告虛假表述商品來源，原告將會失往未來商譽。
三、反向假冒的法律依據
美國法院在適用法律時，一般選擇聯邦蘭漢姆法和州不正當競爭法。聯邦蘭漢姆法的主要規則并沒有規定反向假冒，只是在第43條（A）項中涉及到貿易上的虛假表述。法院發現第43條（A）項是一個很有用的條款，可以擴張解釋適用于各種欺詐案。因此法院當然選擇該條作為法律依據。另一些法院則以州不正當競爭法作為訴訟根據。很多案件通過普通侵權法及其延伸，或不正當競爭來解決。
當然，也有一些反向假冒案的請求，在版權法或專利法中尋找法律根據。版權或專利請求的關鍵是對標的復制，并不涉及商品的來源。實際上，被告復制享有版權或專利權的標的，即使他向消費者告知了商品的真正來源，還應承擔侵權責任。在反向假冒案中，經常伴隨著版權和專利請求。這不是由于原告希看依靠這些法律來恢復虛假表述造成的損失，而是由于很多反向假冒請求中涉及到對具有獨創性商品的復制。在版權法和專利法中有兩個條款可以適用于反向假冒。第一個就是專利法第292條——禁止在產品上使用虛假專利標識或已過專利期限的標識。該條不僅可以適用于銷售者在其制造的產品上使用專利標識，而且也可以適用于被告復制或再次銷售他人商品。因此該條也能成為一些案件可選擇的案由。第二個就是版權法第106條（A）項。該條對“視覺藝術作品”的創造者提供了各種權利，包括在其創作的作品中，甚至將作品出售給他人以后，享有“表明作者”的權利。這與反向假冒完全一致，只是適用范圍過于狹窄，不能作為反向假冒的一般根據。（1）這種權利僅存在于“藝術作品”。一般是指繪畫、圖片、印刷品、照片和雕塑。（2）該條甚至不能適用于所有視覺作品的反向假冒案中，表明作者的權利似乎只能應用于藝術家親身創作的作品。由于存在著如此明顯的限制，所以版權法很少適用于反向假冒。
因此法院盡不費力地將蘭漢姆法第43條（A）項擴展到反向假冒案中。該條規定：任何人在任何商品或包裝上，在貿易活動中，使用任何文字、術語、名稱、標識、圖案或組合，或虛假來源標識，對事實作虛假或引人誤解的描述，或對事實作虛假或引人誤解的表述。（A）可能引起混淆，或造成錯誤，或對一方同另一方的關系、聯系、聯合，或對來源、發起人，或他人對其商品、服務、貿易行為許可，或（B）在貿易廣告或促銷中，對他或她或他人的商品、服務、貿易行為的品質、特征、質量或原產地，所作的虛假表述。任何人應在因上述行為，使他或她受到或可能受到損害而提起的民事糾紛中，承擔民事責任。固然該條規定在商標法中，但其適用范圍遠遠超過商標。無論是好，還是壞，已被證實該條對于控制貿易領域很多類型的虛假表述具有重要作用。被告通過商品來源的表述給購買者虛假信息，進而影響購買者的購買決定，可能傷害商品商譽。蘭漢姆法為解決此題目提供了一種中立的方法。
除此以外，大多數反向假冒之訴的原告還可利用各州的法律，諸如同一貿易欺詐法、不正當競爭法和消費者保***。同一貿易欺詐法禁止導致“相似地混淆或對來源、發起人、許可或商品、服務的認證作出引人誤解的行為”。該法案可以擴展到反向假冒，包括所有欺詐行為。反向假冒通過錯標商品來源進行欺詐。最近對不正當競爭法進行的第三次重述，提供了一個正確處理反向假冒的完整條款。第5條對此作了相應規定：一個人應對他人負責……在購買他們生產、制造或提供的商品、服務時，假如銷售者作出了一個可能欺詐或誤導購買者看法的表述，進而使人們產生錯誤熟悉——銷售者或第三人是商品、服務的生產者、制造者、提供者，那么這種表述可能造成他人貿易損失。
尋找到可以適應的法律只是解決反向假冒的第一步。反向假冒主要保護的是具有創造性的商品。而這些商品幾乎毫無例外地受版權法或專利法的保護。反向假冒似乎侵犯了版權或專利權保護領域。因此這些聯邦法律可能優先于各州法，具有優先權。
四、反向假冒的質疑
反向假冒在美國如此的受歡迎，以致于該理論已從再次銷售產業機器發展到藝術和文學作品的案件中。大多數法院審理此類案件，只是簡單地援用美國早期的判例來支持原告的請求，沒有仔細思考此案由是否恰當。答應原告因反向假冒而獲得賠償，似乎“感到正確”。究竟被告通過不是他創造的商品，虛假地獲得信用，對公眾說謊。這種行為具有明顯的不公平性——被告不勞而獲。反向假冒并不質疑被告再次銷售或復制商品的權利，而是要求被告不隱瞞商品來源的真實情況。然而，這些模糊的感覺并不一定正確，并不足以作為公正的案由。在貿易世界里，到處布滿了不勞而獲的情況，貿易的繁榮不可避免地產生相似。事實上，并不是所有的復制——只有少部分——是可訴的。最近，瓊。克洛斯教授對美國反向假冒之訴提出質疑（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。他以為反向假冒理論涉及兩個基本題目。第一，被告對消費者購買的商品的來源作虛假表述，欺騙消費者；第二，被告聲稱是商品的來源，從消費者對商品建立的商譽中獲利。反向假冒理論就是建立在這兩個立論基礎之上的。但這兩個立論是否正確，值得懷疑。
1.欺詐消費者反向假冒的贊同者答應原告起訴的理由在于，有助于防止被告欺詐消費者。事實上，被告簡單地以其名稱或標識銷售商品，并不當然構成欺詐。在當今社會中，具有發達的分銷鏈和龐大的零售商，消費者習慣于從不著名的商家購買商品。只有少數情況下，消費者依靠標識或表述來判定商品來源，并利用他們的經驗來估計商品的質量。消費者在布滿競爭的市場上選擇商品時，依靠來源的聲譽來判定質量。一個看見標有XYZ的商品的消費者期看商品同XYZ標識所有者具有相同的聲譽。在反向假冒案中，消費者以為商品來源于被告，假如被告對其商品沒有任何信譽，消費者就對其商品沒有任何特殊期看，那么消費者就沒有被欺騙。即使被告已具有一定聲譽，也不存在欺詐。被告從原告那里獲得商品，該商品同消費者期看的同樣好。只要被告一直銷售原告的商品，使用自身的標識也不構成欺騙。
粗略回顧商標法，就會發現一個原則，法律并不要求表明信息的來源。很多分銷商，特別是超市或藥店，從制造商那里購買商品，貼上自己的標識，然后賣給公眾。沒有人聲稱這種作法是欺詐。所以不可能將反向假冒作為控制欺詐的方法。假如正確熟悉商品來源對消費者的重要性，那么很多反向假冒就不是欺詐。
2.保護來源創造的商譽消費者不是出于利他目的而使用商標提供關于商品來源的信息。相反，他們使用商標是使利潤最大化。對商品有滿足經歷的消費者會記住一些商標，在將來更可能購買這一品牌。一個商品給消費者提供了合適的方法來區分喜歡或不喜歡的商品，銷售者利用標識來獲得以前銷售制造的商譽。這是普遍用來支持反向假冒的理由。商譽的創造依靠經歷。被告并沒有從他人的勞動中獲利。由于在反向假冒案中，消費者并沒有將商品同原告聯系在一起，不受任何前期對商品滿足經歷的影響而作出購買決定。
一方面，假如商品受版權法、專利權法的保護，法院會義無反顧保護權利人的利益。另一方面，原告已獲得了他可以正當期看的全部商譽。原告在開始銷售商品的時候，已有機會獲利。首次銷售已對原告的商譽有所進步。但原告不能在商品售出以后的再次銷售中獲得商譽。正如一個人在最初銷售時可以自由地換掉所有商品標識，被告也應有自由往置換原有標識。原告不能控制購買者的再次銷售，希看他的商品在未來獲得信譽是不公正的。法律對原告提供獲得信譽的權利，對原告來說無異于意外之財。
因此，反向假冒的公正性值得懷疑。答應原告獲得售出以后商品的未來的商譽，將威脅到版權法和專利法在鼓勵發明的需要和競爭自由之間建立的平衡。反向假冒給予對市場沒有任何貢獻的競爭者，一種不公平的上風權利。
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