論民事訴訟證據的采信

論民事訴訟證據的采信

提要：如何運用證據查明案件事實或有關事項，是正確處理案件的首要，也是審判職員必須把握的基本功。本文所論述的民事訴訟證據的采信，只是龐大的訴訟制度之冰山一角。證據題目是全部訴訟活動的核心題目，，我國的證據立法可以說相對滯后，最高人民法院根據審判工作的實際需要，以司法解釋的形式先后出臺了民事、行政訴訟證據規定，摒棄了以客觀真實作為證實標準的提法，代之以法律真實-證據能夠證實的事實作為裁判的依據，邁出了性的艱難的一步。這，更符公道性、人性，更符合馬克思主義的熟悉論，更符合訴訟活動的客觀。法官，不再為沒有再現已經成為過往的“客觀***”而被橫加指責“裁判不公”，不堪重負。以證據能夠證實的事實作為裁判的依據，也使當事人對自己的訴訟行為的后果具有可猜測性，更加理性地看待勝訴與敗訴，從而樹立司法的權威，維護秩序的穩定。

　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十三條規定：“人民法院應當以證據能夠證實的案件事實為依據依法作出裁判。”從而確立了證據裁判主義。民事訴訟證據成為認定案件事實的唯一載體，法官認定案件事實的根據僅限于擺在眼前的“呈堂”證據，再不能從其他渠道獲取案件事實的相關信息，更不能由于證據不足而拒盡裁判。因此，民事訴訟證據的采信題目在整個審判活動中顯得尤為重要。對證據的采信直接關系到對案件事實的認定和法律的適用，是法院裁判的“基石”。

　　一、民事訴訟證據的概念和分類

　　（一）概念

　　什么是民事訴訟證據？這個題目，在民事訴訟法中沒有作出明確規定。有學者以為，民事訴訟證據，是指在民事訴訟中，能夠證實案件真實情況的根據。亦有學者以為，在民事訴訟中，證據是指用以確認案件客觀事實的根據。凡是能夠證實案件客觀真實情況的事實材料，都是民事訴訟證據。

　　筆者以為，以上定義都是從世界可知論的角度出發的，都沒有離開“客觀真實”的證實標準的束縛，因而不能正確反映民事訴訟證據的本質特征。世界是可以熟悉的，但這是說世界終極是可以被熟悉的，并不是說人的熟悉可以無所不能的，特別是訴訟活動，本身具有較強的時間性，法官不可能窮盡一切辦法無窮期地調查取證，以恢復事物的本來面目。所以，以“客觀真實”作為證據的證實標準，與訴訟活動的客觀規律是不相符合的，實際上也不可能完全達到。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十三條所規定的“證據能夠證實的案件事實”即法律真實。所謂法律真實，是指訴訟中依據證據證實的事實即為真實的事實。這種法律上認定為真實的事實，它可能與案件的客觀事實相一致，也可能比較接近，也可能與客觀事實相反。

　　故筆者以為，對民事訴訟證據應當下這樣一個定義：民事訴訟證據是指在民事訴訟活動中，訴訟當事人及人民法院用以證實案件事實的根據。

　　（二）分類

　　1、上的分類

　　（1）本證和反證：負有舉證責任確當事人提出的用以證實其訴訟主張的的證據，稱為本證；為了推翻對方所主張的事實而舉出的證據，稱為反證。

　　（2）原始證據和派生證據：原始證據是指直接來源于案件事實的證據，即“第一手材料”；派生證據是指傳述轉抄、不是直接來源于案件事實的證據，又叫傳來證據。

　　（3）直接證據和間接證據：凡是能夠直接單獨證實案件主要事實的證據叫做直接證據；間接證據是指不能單獨直接證實案件主要事實，必須與其他證據結合組成一個排除一切公道懷疑、得出唯一結論的完整的證據體系才能證實案件主要事實的證據。

　　（4）言詞證據與實物證據：言詞證據是以人的陳述（包括口頭陳述和書面陳述）為表現形式的證據（俗稱人證）；實物證據是指能夠以之查明案件事實的一切物品和痕跡（俗稱物證）。

　　理論界對民事訴訟證據還有其他一些分類，不再贅述。明確上述分類，對于證據的審查判定有必不可少的作用。比如，在證據的證實力大小的判定上，原始證據一般大于派生證據，直接證據一般大于間接證據，實物證據一般大于言詞證據，等等。

　　2、法律上的分類

　　民事訴訟證據在法律上的分類通常稱為民事訴訟證據法定種類。民事訴訟法以證據的外在表現形式為標準，將民事訴訟證據分為七類：

　　（1）書證。表現形式為文字、圖形、符號等的證據。書證的證實力，來自于紙張等介質上所載的具體。

　　（2）物證。表現為獨立于人的意志之外的有形物品證據。

　　（3）視聽資料。表現為以音像、數據電文等形式為載體的人力制品。

　　（4）證人證言。須留意的是，聾啞人的手勢語言也是一種能理解的特殊證詞。

　　（5）當事人的陳述。包括原被告及第三人在法庭上的陳述和承認。

　　（6）鑒定結論。又稱專家證言，指鑒定機構的專門職員采用手段對被鑒定人或物進行鑒定后作出的書面結論。

　　（7）勘驗筆錄。包括法官或其他專業技術職員對現場所作的檢查、勘驗筆錄。

　　二、民事訴訟證據的采信

　　（一）民事訴訟證據采信的意義

　　民事訴訟證據的采信，是指法官對提交到法庭上的證據進行審查判定，并決定是否采納作為認定案件事實的根據的活動。這是一個自由心證的過程。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十九條規定：“人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由。對當事人無爭議的證據，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述。”可見，心證公然是現代自由心證的基本適用條件。

　　民事訴訟證據的采信直接關系到案件事實的認定和法律適用，其重要意義顯而易見。本文將民事訴訟證據的采信分為證據的可采性和證據的可信性兩個部分進行論述。證據的可采性審查主要是將明顯不能作為定案依據的證據予以排除，證據的可信性判定則是在可采性審查的基礎上進一步判定擬作為定案依據的證據的可靠性和證實力。可以說，民事訴訟證據的采信實在就是一個“篩選”證據的過程。

　　（二）民事訴訟證據的可采性審查

　　民事訴訟證據的可采性審查主要從以下四個方面進行：

　　1、證據的時效性審查

　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》確立了舉證時限與證據交換制度，對防止當事人搞“證據突襲”和進步訴訟效率起到了較好的規范指引作用。舉證時限制度是指當事人對其訴訟主張的舉證證實行為限定在訴訟中某一時間段的一項司法制度。如《高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條規定“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿條件出。”由于對當事人逾期提交的證據材料人民法院審理時可以不組織質證，故對證據的時效性審查便首當其沖，凡是當事人逾期提交的證據材料，對方當事人經法官詢問后不同意質證的，該部分證據即喪失可采性，不予作為定案的依據。

　　但是，對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審查時應當持審慎的態度。特別是在審判實踐中，少數審判職員由于熟悉上的原因，安排的證據交換日期在舉證期限之后，就會導致很多證據材料超過舉證期限提供，法官在采信證據時左右為難，采信與否都不好向雙方當事人交待，極易造成錯案。解決這一題目的辦法就是人民法院排期交換證據之日不得早于當事人舉證期限屆滿之日（即舉證期限最后一日）。當事人雙方的舉證期限不一致的，可以由當事人協商確定最先舉證期限屆滿之日為證據交換日，不能協商一致的，由人民法院指定證據交換日期，并順延舉證期限，無論如何，人民法院組織交換證據之日則舉證期限屆滿（除非人民法院再次組織交換證據），即可避免出現當事人在人民法院組織交換證據時提交證據卻已逾期舉證的情況。

　　2、證據的關聯性審查

　　所謂證據的關聯性，是指證據與待證事實（當事人所主張的事實）之間有必然的聯系，即以證據能夠認定的事實與當事人所主張的事實（部分或全部）具有同一性。假如證據不能支持當事人所主張的事實，則該證據不具有關聯性。證據的關聯性審查，就是要排除那些與本案無關的證據進進實質性審查程序。

　　要引起留意的是，審查證據的關聯性不能只孤立地審查單個證據，要結合當事人提供的相關證據一并審查，才能得出正確結論。

　　3、證據的客觀性審查

　　在證據的可采性審查階段，對證據的客觀性審查只是形式審查，即只對那些明顯虛假、自相矛盾不能成立的證據予以排除。

　　4、證據的正當性審查

　　證據的正當性審查包括審查證據形式的正當性和證據調取方式的正當性。

　　（1）審查證據形式的正當性

　　即審查證據的外在表現形式是否符合民事訴訟法第六十三條規定的七種法定證據形式（在“概念和分類”中已述及），如單位證實是否有單位負責人簽名并加蓋單位公章等。凡證據形式不正當的，即喪失可采性。

　　（2）審查證據調取方式的正當性

　　包括審查取證主體資格及證據取得的方式是否正當。

　　①審查取證主體資格。根據民事訴訟法第六十一條“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定。”第六十五條第一款“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒盡。”的規定，調查權的主體僅限于人民法院及訴訟代理人。這就意味著當事人沒有賦予的調查權，當事人自行調查的材料不能作為有效證據使用。

　　有人以為，這對于當事人而言是不公平的，當事人授權的訴訟代理人尚且享有調查權，作為權利之源確當事人反而沒有調查權，這是不符正當理的。實在，訴訟代理人享有調查權并非來自當事人的授予，而是來自法律的直接規定，即法律授權。法律沒有授予當事人調查權，是考慮到當事人可能為了自身的利益會采取一些過激的手段（包括暴力取證、賄買證人證言等非法手段）調取證據以求勝訴，引發新的糾紛。所以，不賦予當事人的調查權，有利于維護穩定秩序。

　　那么，是不是說當事人必須委托訴訟代理人調查證據呢？不是。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條的規定，當事人對以下證據材料可以申請人民法院調查收集：一是申請調查收集的證據屬于國家有關部分保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；二是涉及國家秘密、貿易秘密、個人隱私的材料；三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。實在，當事人收集證人證言還可以申請證人出庭作證，對于確有困難不能出庭的證人可以提交由證人簽名的書面證言或者視聽資料。

　　②審查證據取得的方式是否正當。

　　Ⅰ、證據取得的方式必須正當，包括證據來源及調取證據的手段和必須正當，人民法院及訴訟代理人調查取證還應當遵遵法定的程序。

　　最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干的意見》第七十條規定：“人民法院收集調查證據，應由兩人以上共同進行。調查材料要由調查人、被調查人、記錄人簽名或蓋章。”

　　訴訟代理人調查取證，也應當由二人共同進行。***1991年9月發布的《鄉鎮法律服務業務工作細則》第二十八條規定：“代理人持鄉鎮法律服務所證實和鄉鎮法律工作者證，向有關單位和個人調查取證，調查一般應由兩人進行，并制筆錄。調查筆錄經被調查人核對無誤后，由調查人、記錄人、被調查人簽字或蓋章。”

　　律師作為代理人調查取證是否必須二人共同進行，律師暫行條例及律師法均未作明確規定，界、司法界也熟悉不一。有業內人士以為，律師調查取證也應由二名律師或一名律師和一名律師助理共同進行，以免在訴訟中特別是擔任刑事辯護時處于不利地位，如有被指控涉嫌串供、提供偽證等危險。這是基于進步律師自我保護意識和自我保護能力的熟悉。筆者以為，作為訴訟代理人，律師與其他法律工作者并沒有本質的區別，目的都是為了最大限度地維護當事人的正當權益。尤其是在民事訴訟中，當事人的訴訟地位同等，作為訴訟代理人的律師和法律工作者享有的權利應當是一樣的，故律師調查取證也應當二人共同進行為宜。建議最高人民法院或***對此作出明確規定，以規范調查取證的程序。

　　Ⅱ、嚴禁用非法的方法收集證據。根據法律和司法解釋的規定，非法收集證據的情形有以下幾種：A、偽造證據的；B、賄買、脅迫證人作證或指使他人作偽證的；C、以侵害他人正當權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據。非法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據。

　　應當留意的是，以前最高人民法院將未經相對人同意秘密錄制的談話材料列進非法證據的范圍，但是，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》淡化了這一規定，是非凡人性和理性化的。實際上，現實生活中，由于生產力的與人們日益增長的對物質文化生活的需要的矛盾，社會誠信危機在一定程度上依然存在，在當事人自行收集證據時先經對方同意再錄制談話材料的成功率幾乎為零。只有在秘密錄制的情況下才有可能取得真實的證據。所以，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》相對更為和公道，更易于操縱。

　　但是，證據的正當性是指證據的形式和調取方式的正當性，與證據的形成原因是否正當是不同的概念。在審判實踐中，有的審判職員對形成原因不正當的證據一律不予采信，這是不正確的。如當事人雙方未到法定婚齡登記結婚，結婚證是不正當的，但假如以結婚證不正當為由不予采信，當事人未到法定婚齡登記結婚的事實同樣無法認定。這種欠缺法律效力的證據，一般并不由于訴訟而產生，通常表現為原始物證或書證。這種證據恰正是認定不法事實的根據，不能概以證據不正當為由不予采信。采信證據是為了認定案件事實，與案件的定性處理是兩回事。在法律文書的表述上，應表述為“證據形式和調取方式正當”，而不宜籠統地表述為“證據具備正當性”，以免產生歧義。

　　（三）民事訴訟證據的可信性判定

　　民事訴訟證據的可采性審查和可信性判定實在是不能截然分開的，可采性審查過程中也包含了對證據的可信性判定。

　　1、對證據的真實性的審查判定

　　（1）對方當事人有無異議，是否舉出了足以推翻的相反證據。

　　（2）下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據：

　　一是未成年人所作的與其智力和年齡狀況不相當的證言；

　　二是與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；

　　三是存有疑點的視聽資料；

　　四是無法與原件、原物核對的復印件、復制品；

　　五是無正當理由未出庭作證的證人證言。

　　2、對證據的證實力的審查判定

　　證據的證實力，是指證據與待證事實之間的緊密聯系程度。聯系愈密切，證實力愈大；反之則愈小。假如法院認定的案件事實沒有相應的證據支撐，則屬于“證據不足”；假如當事人所主張的事實有充分的證據佐證而法院沒有認定，則屬于“事實不清”。人民法院認定的案件事實只能小于或即是所采信的證據能夠推定的事實。故對證據的證實力的審查判定直接關系到對案件事實的認定。

　　根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條至第七十八條的規定，對證據的證實力的認定應當遵循以下規則：

　　（1）原始證據的證實力一般大于傳來證據；直接證據的證實力一般大于間接證據。

　　（2）只有本人陳述而無相關證據佐證，對方當事人不認可的，對該當事人的陳述的證實力不予認定。

　　（3）對正當取得的書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄、鑒定結論，一方當事人提出異議但沒有提出足以反駁的相反證據的，應當確認其證實力。

　　（4）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證實力一般大于其他書證。

　　（5）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證實力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。

　　（6）與當事人一方或雙方有利害關系的證人出具的證言的證實力一般小于其他證人證言。

　　（7）對同一事實，當事人分別舉出相反證據，但都不足以推翻對方的證據的，人民法院應當根據蓋然性上風的原則對證實力較大的證據予以確認。

　　（四）關于單一證據的部分采信題目

　　審判實踐中，經常會碰到當事人提供的某些單個證據的部分真實、部分虛假的情況，這就引出單一證據的部分采信題目。如數個證人證言中一部分相互一致、相互印證，其他部分相互矛盾；或某個書證有被篡改的痕跡等等。對方當事人及代理人往往據此攻其一點不計其余地予以反駁，導致法官對證據不易認定，通常不予采信。對單一證據能否僅采信一部分而不采信一部分？筆者以為是可以的。如《中華人民共和國繼續法》第二十二條第三款規定：“遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”可見，遺囑被篡改的內容是不真實的，但法律只規定被篡改的部分無效，法官不能因此否定整個遺囑的效力，而對作為遺囑的書證不予采信。所以，對內容部分真實、部分虛假的單一證據，對其真實的部分可予以認定和采信。事實上，由于證據的部分不真實而全盤否定證據的效力往往會導致裁判不公的題目。

　　人民法院的司法實踐，必將推動全國人大及其常委會對證據立法的議事日程。相信全國人大及其常委會在不久的將來將會出臺一部內容涵蓋刑事、行政、民事、海事訴訟的同一的證據法，更有力地推動社會法治化的進程。作為一名法官，同時作為一名普通公民，我們拭目以待。

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