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試論我國刑事訴訟中的對抗制因素及其公道限度
對抗性的增強是新刑訴法的一個突出特點
日本學(xué)者野田良之在法制史和中國法文化時，夸大了中國訴訟文化的非對抗性，他將中國傳統(tǒng)的刑事訴訟稱為上訴或保護性訴訟模式，而將西方的訴訟模式稱為競爭性訴訟模式〔1〕。 日本學(xué)者滋賀秀三教授進一步將中國傳統(tǒng)訴訟形態(tài)回納為“父母官訴訟”〔2〕。 我國法文化學(xué)者梁治平先生也指出，對抗需建立在某種文化的共叫之上，而維持整個的***，構(gòu)成了中國古代法的出發(fā)點�！�3〕
家國傳統(tǒng)與***精神，使中國傳統(tǒng)訴訟文化缺乏競爭和對抗的要素。正是由于這種傳統(tǒng)，加上當時的“情境因素”，近中國的訴訟形式，雖采用了控辯審分離的近現(xiàn)代訴訟形式，但具體的道路，是傾向于歐洲大陸的訴訟形式，具有明顯的“職權(quán)主義”即非對抗制特征，仍然缺乏對抗制因素。
在現(xiàn)代刑事訴訟中，兩種基本的訴訟結(jié)構(gòu)——當事人主義和職權(quán)主義，即對抗制與非對抗制，存在重要的差別。所謂職權(quán)主義的非對抗制模式，其特征是夸大國家機關(guān)的職權(quán)作用，由偵查階段主張國家具有單方面?zhèn)刹闄?quán)的偵查職權(quán)主義，到審判階段由法官直接調(diào)查積極審判的法官職權(quán)主義，都顯示出一種國家主義傾向。它夸大國家機關(guān)正確解決社會沖突的職權(quán)和責(zé)任，要求這些機關(guān)依據(jù)其責(zé)任查明***，最大限度的保護各種應(yīng)當受到保護的社會利益。我國過往的刑事訴訟，從包大人打坐開封府問案，到按照1979年通過的新中國第一部刑事訴訟法審案，固然由于不同在訴訟程序的技術(shù)性設(shè)置上有重要區(qū)別（如是否答應(yīng)“大刑伺候”——刑訊取供），卻都是采取國家司法官員依職權(quán)主動審問的方式。在這種訴訟方式中，可能因社會的進步賦予被告人自行辯護或委托他人（如律師）辯護的權(quán)利，但在法官審問和推進訴訟的條件下，訴訟的對抗性較弱，由于法官把握訴訟的命運，被告人原則上不能也不宜與法官對抗，而因法官在庭審時直接調(diào)查案件事實，也缺乏控辯雙方進行訴訟對抗的充分條件。
另一種被稱為當事人主義或?qū)怪颇Ｊ�，則是以控辯雙方的訴訟對抗和法官的中立聽證為審判結(jié)構(gòu)的基本法理。其特點是將訴訟雙方視為法律地位同等的訴訟當事人，并以抗辯即訴訟對抗的方式推進訴訟，并從訴訟對抗中發(fā)現(xiàn)案件真實和妥當解決爭訟。首先，從訴訟關(guān)系上看，在這種結(jié)構(gòu)中，檢察官已從法制的“守護人”的角色走下來，實際上成為代表國家執(zhí)行犯罪控訴職能的一方當事人，并與另一方當事人——刑事被告及其辯護人形成一種法律地位同等、訴訟權(quán)利對等的相對關(guān)系。其次，從訴訟雙方的任務(wù)和職能看，控訴方承擔(dān)在法庭上對有罪指控進行舉證的責(zé)任，辯護方則利用法律賦予的權(quán)利極力進行辯護舉證并抨擊控訴方的立證，從而使訴訟抗辯成為庭審的基本。再次，從查明案情所采取的證據(jù)調(diào)查方式看，對案件事實的調(diào)查不再采用法官直接審問的方式，而是主要依靠控辯雙方進行“交叉詢問”——在證人出庭的情況下，由一方作主詢問，另一方針對主詢問再作詢問，以圖抵消主詢問的作用，主詢問與再詢問可以循環(huán)多次。這就是抗辯式證據(jù)調(diào)查。
中國刑事訴訟制度的改革，既有價值上的考慮，又有技術(shù)上的動因。前者是基于這樣一種熟悉：我國原刑事訴訟結(jié)構(gòu)存在對公民個體權(quán)益保護不足的弊端，因此應(yīng)強化被告人及其辯護人的訴訟權(quán)利，同時為他們創(chuàng)造行使這種權(quán)利的機會和條件。后者則是以為原訴訟結(jié)構(gòu)以檢察官移送的偵查案卷為審判的基礎(chǔ)，而且法官在正式審判前將全面閱卷，對案件作實質(zhì)性審查，這樣既輕易形成有罪熟悉的先進為主，又使法庭的公然審判流于形式，形成所謂的審判“走過場”�！白哌^場”即制度虛置，而人們普遍以為，法庭審判，是以公平和公然的方式尋求公正訴訟結(jié)局的最重要的制度設(shè)置。這次修改刑訴法采用了由控辯雙方向法庭舉證的所謂“控辯式”訴訟形式，也就是說，在法庭上，訊問被告、詢問證人、出示物證、宣讀鑒定結(jié)論等，都不再以法官為主進行，而主要由檢察官和律師從事這些活動。而且在這個過程中，控訴和辯護雙方可以相互辯駁（過往只能在法庭辯論階段進行辯駁）固然保存了法官調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，但以控辯雙方的舉證和辯論為庭審中查明案情的主要方式，已經(jīng)大大加強了對抗制因素，檢察官在庭審中有某種當事人化趨勢。這實際意味著以弱化職權(quán)主義因素、強化對抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始發(fā)生。
進一步而言，這種以當事人舉證為主要的庭審方式變革牽一發(fā)而動全身。由于盡管修正案對庭審的規(guī)定有一些彈性，為法理解釋和司法實務(wù)留下了一定的變動空間，但法庭舉證主體已發(fā)生變化，“控辯式”庭審已基本確立，這一改變不僅法庭審判制度，而且勢必導(dǎo)致刑事訴訟內(nèi)在機制的轉(zhuǎn)變。由此而引發(fā)偵查、起訴、審判程序的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生重大的變化。庭審是訴訟活動的中心，也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變，對抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于同等，使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護自身權(quán)利的條件和機會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應(yīng)改變。由于要讓辯護方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應(yīng)的調(diào)查能力，被告辯護方的辯護性調(diào)查可能與國家偵控機關(guān)的犯罪調(diào)查同時展開并互相監(jiān)視。同時，實行司法令狀主義，由法官把握搜查、扣押、逮捕等強制性偵查措施的決定權(quán)尤其是限制人身自由措施的決定權(quán)，可能成為下一步變革的方向之一，這將促使偵查中對抗性的增強。當然，從看，偵查模式目前大體未變。固然已答應(yīng)律師在偵查階段參與訴訟，但尚有較大限制，目前還談不上采取以“***制”偵查觀支撐的對抗制偵查方式，但律師的參與和嫌疑人在偵查中地位的強化，使偵查中的對抗性顯然增強，這一點卻是不能否認的。
關(guān)于增強對抗性的正負效應(yīng)
增強訴訟的對抗性必須伴隨觀念的轉(zhuǎn)化。對抗式訴訟形式的設(shè)計以某種“裁判”為支持。它有兩個要點，第一個是“相對主義”，或稱“相對制度”，即夸大相對和對立面的設(shè)置，由相對式抗辯，“使案件置于正反意見之間懸而未決，以防止任何輕率的結(jié)論，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差別為止。”并由此形成一種相互制約的關(guān)系，以抵御官僚弊端，防止國家對個人權(quán)利的漠視和侵犯。第二個要點是“辯證”思想。即以相互對立觀點的交鋒，即抗辯求證為尋求真理的最佳途徑。由于法庭審判的任務(wù)要求獲得某種確定性的結(jié)論，因此這種“辯證”方式有一個條件，即必須存在一個居于其間、踞于其上、中立客觀并具有權(quán)威性的“評判者”，這就是法官的角色。
刑事審判是一種維護秩序，保護和公民，解決社會沖突的重要機制，而將非對抗制與對抗制訴訟相比較，二者在對公民權(quán)利的保護方式上有重要區(qū)別。前者給予國家的犯罪控制機關(guān)以更大的信任和更多的權(quán)力，同時將保護公民權(quán)益包括不冤枉無辜的責(zé)任也更多地托付予它。而后者則體現(xiàn)出對國家權(quán)力的某種疑慮，從而將權(quán)利更多地賦予公民個人，夸大個人與國家在訴訟中的同等和對等關(guān)系，以抗辯的方式制約國家的犯罪偵查與公訴機關(guān)，保護個人權(quán)利。
相比之下，應(yīng)當看到，對抗制的突出優(yōu)點在于能夠?qū)覚C關(guān)的行為進行更有力的監(jiān)視，從而更有效地保護當事人的權(quán)利。人們往往以為對抗制在程序上顯得比較公正。其一是作為訴訟對抗的條件和條件的相對制度與“辯證”，有利于從不同側(cè)面觀察案件事實，做到“兼聽則明”，防止司法熟悉的偏頗；其二是進步了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于同等，使被告人能獲得更多的機會和條件為自己辯護，這有利于保護被告人的正當權(quán)利；其三是使法院成為更為中立的聽證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權(quán)回于當事人，使爭議各方對通過自己的行為而產(chǎn)生的后果輕易感到公平和滿足。對此，有關(guān)的調(diào)查和實驗表明，無論實際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當事人主義的對抗式程序�！�4〕
但在另一方面，增強對抗性也不可避免地帶來一些負面的影響。從結(jié)構(gòu)功能，向?qū)怪瓶赡軒韼醉棻锥�，其一，當事人傾向。由于對抗制度將訴訟雙方設(shè)定為訴訟態(tài)度相互對立的訴訟當事人，雙方出于當事人態(tài)度不可避免地要采用各種手段實現(xiàn)勝訴。在這里“勝訴”是最重要的，而實現(xiàn)正義，即對犯罪予以適當?shù)闹撇煤蛯o辜者予以保護，則往往輕易被忽視；其二，由于訴訟被當事人推進，訴訟結(jié)局受雙方的訴訟技巧影響較大，一般以為，它較之法官職權(quán)主義，不利于查明案件的實質(zhì)真實，而查明真實是刑事訴訟最基本和最重要的任務(wù)，也是實現(xiàn)正義的先決條件；其三，由于對抗制帶來的“牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)”，即反復(fù)進行法庭調(diào)查和辯論，以及由當事人推進訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其四，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對打擊犯罪不利；其五，增加了國家的訴訟負擔(dān)，目前刑事司法的資源可能難以支持；其六，辯護舉證受被告人經(jīng)濟狀況影響較大，可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個比較典型的例證。
也許正是考慮到這些，新刑訴法保存了相當?shù)穆殭?quán)主義因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄；不承認法官的完全被動，而賦予法官相當?shù)恼{(diào)查和控制審判的職權(quán)。這些措施可以在一定程度上減弱對抗制的弊端。當然，反過來也可能恰恰因此而致使庭審實務(wù)在一定程度上維持原狀。在訴訟制度改革尤其是在對抗制和非對抗制之間作出取舍時，應(yīng)當看到兩種訴訟結(jié)構(gòu)的利弊依附性，對某一種制度，用其優(yōu)點也必然要承受它的不足，“擇優(yōu)結(jié)合”、“用利往弊”的說法固然動聽，但難免有畫餅充饑之嫌。因此在訴訟制度改革時不能苛求有利無弊，更不能奢看完美。
確立對抗制因素的公道限度
利弊共生的情況下，關(guān)鍵在于價值觀和價值選擇。首先要對原體制作一個基本的估價，應(yīng)當承認它的主要弱點在于忽視了對進進訴訟過程的公民個人的保護，以此為基點，在推進某種***化改革的同時應(yīng)當承認某些“必要的喪失”。在這個題目上要留意“大處著眼”，即宏觀評估。因此而言，在原有訴訟模式的基礎(chǔ)上增強訴訟的對抗性是必要的，這種增強，是要保證在刑事訴訟中的訴訟雙方，尤其是辯護對公訴方，能夠發(fā)揮為保證案件的正確處理尤其是保證進進刑事訴訟的公民個人的權(quán)利所必須的制約能力。也就是說，應(yīng)當形成一種“他律”的公道機制，而不能僅僅依靠或基本依靠國家機關(guān)的“自律”。而且，這種“他律”，主要是一種“權(quán)利”制約“權(quán)力”的機制，即“民”對“官”的制約機制。
基于上述考慮，在程序運作中，有幾個要點應(yīng)予留意：一是律師的及時和有效的參與以及對偵查、起訴和審判的制約。刑事訴訟中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、環(huán)境和行為條件以及知識技能條件等方面的限制，其辯護權(quán)的行使不能不較多地依靠于辯護律師。辯護律師在訴訟中的及時參與，對于防止和糾正偵查的封閉性以及所帶來的某種片面性和偵查越軌，是有積極意義的。對此，新刑訴法已經(jīng)確認，但現(xiàn)在的題目是要在司法實踐中切實貫徹這一立法精神。而這個題目至少在是值得引起留意的。這是由于：其一，由于我國強大的國家司法傳統(tǒng)和相對弱小的“民間勢力”，尤其是重視安全和安定，夸大打擊和控制犯罪的價值觀，使得公民權(quán)利易被國家權(quán)力所壓制，加之我國目前律師制約機制不健全的現(xiàn)實，更為這種壓制找到了比較公道的說法。其二，從目前的一些方案和實際部分的心態(tài)看，也比較傾向于從嚴從緊控制律師的參與，尤其是偵查階段的律師活動。如會見的時間、次數(shù)限制，利用“涉密規(guī)定”禁止律師在偵查階段參與等。其三，我國刑訴法的有關(guān)規(guī)定易生岐義，實踐中可能不利于立法精神的切實貫徹。例如國家秘密條款，從字面理解，所謂國家秘密，應(yīng)該是指國家保密法所確定的秘密事項范圍，刑事偵查中的保密事項和材料等司法秘密亦應(yīng)包含其中。如此解釋，就可能將律師基本排除于偵查程序之外。這顯然與立法精神分歧。這里的國家秘密應(yīng)當作限制性解釋，至少應(yīng)排除案件本身。利用某些條款限制律師權(quán)利的題目在不少國家都曾出現(xiàn)。如日本刑訴法第39條第3款鑒于在押嫌疑人的調(diào)查時間有限， 為協(xié)調(diào)辯護人會見與偵查上的必要之間的關(guān)系，規(guī)定在偵查上有必要時，可以指定上述會見的場所和時間。過往，偵查機關(guān)利用這一規(guī)定，采用“一般指定”和“具體指定”制度大量限制律師會見嫌疑人，但90年代以來情況得到了較大的改變，律師會見權(quán)進一步得以實現(xiàn)〔5〕。日本的例子可以為我們所鑒戒。
二是對強制性訴訟行為尤其是強制偵查的司法控制。在刑事訴訟中，強制性訴訟行為即訴訟中的強制措施，主要是指偵查、檢察和審判機關(guān)為了發(fā)現(xiàn)和保全證據(jù)，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各種具有強制性的。依強制客體的不同，可以分為對人的強制措施和對物的強制措施，前者如拘傳、拘留、取保候?qū)�、監(jiān)視居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、凍結(jié)等（我國刑事訴訟中通常只將對人身的強制稱為強制措施，而將對物的強制稱為“專門調(diào)查工作和強制性措施”）。強制措施對于刑事司法說來，是一種不可缺少的重要手段，但同時卻又會或多或少地對公民的人身自由及其他權(quán)益造成侵害，因此，強制措施必須控制在必要限度內(nèi)。在刑事訴訟中，近現(xiàn)代人權(quán)思想的，主要就是以刑事程序中強制措施的抑制或公道化為中心展開的。主要的辦法是對強制措施的適用實行控制，尤其是司法監(jiān)視，即實行強制措施適用的“司法令狀主義”，要求強制措施在一般情況下應(yīng)根據(jù)由獨立的司法官員審批后簽發(fā)的“司法令狀”才能實施。
隨著人權(quán)的保護制度的和完善，為防止犯罪控制機關(guān)濫用強制權(quán)，加強對強制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考慮到訴訟中對抗制因素的增強對司法控制的要求進步了；而且這種增強可能帶來的“當事人化”（即角色偏向）的消極，也需要加強司法控制對其予以防止。例如，對新刑訴法規(guī)定的拘留措施在幾種情況下（流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子等）可以延長至一個月才報捕的規(guī)定，學(xué)者們頗有微詞。這里的不在于將一名嫌疑人關(guān)押時間的是非，而在于這個較長的關(guān)押時間未獲得司法的審查和監(jiān)視，我國刑事訴訟中采用的對偵查活動的檢察監(jiān)視對這一塊實際上是不能控制的，對抗制原則在這里也是不適用的。固然立法上確有彌補收審取消而帶來的手段欠缺之意，但從總體上看似乎超出了一個必要的限度。再如偵查中的搜查措施，完全由偵查機關(guān)自行確定，隨意性較大，今后的方向是可以考慮加強對這種措施的司法控制。
具體的司法控制方案在我國情況下可以考慮仍用對偵查活動實行檢察監(jiān)視的方案，由于這種做法有憲法和刑訴法奠定的基礎(chǔ)，而且也比較現(xiàn)實，對偵查活動所帶來的影響也比較小。尤其是我國刑事賠償制度的建立，對強制措施的使用有較強的抑制作用。比較明顯的如逮捕，由于涉及對檢察機關(guān)的法律監(jiān)視的職責(zé)與形象以及賠償?shù)目赡埽瑱z察機關(guān)的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑訴法的決定修改了逮捕條款，放寬逮捕條件的立法意圖十分明顯，但就是這樣，檢察機關(guān)目前仍傾向于從嚴把握逮捕，由于仍然存在形象與賠償題目。當然，隨著我國司法制度的進一步改革，今后不排除將某些最重要強制措施的審批權(quán)交給更中立和獨立的審判機關(guān)行使。
三是審判活動中對抗制因素的確定。這主要體現(xiàn)在控辯式庭審需在一定程度上切實貫徹對抗求證的精神。目前控辯式庭審的大框架雖已由立法確認，但具體的方式卻還有待摸索，其完善與成熟無疑還要有一個過程。在庭審程序的具體設(shè)置和把握上，應(yīng)當留意使控辯式不流于形式走過場。例如，庭審調(diào)查可以鑒戒國外對抗制庭審的基本證據(jù)調(diào)查：交叉詢問——區(qū)分控方舉證和辯護方舉證階段，證人由提出一方作主詢問，另一方作交叉詢問，可以再詢問，提出證人一方享有最后詢問權(quán)。這種方法已經(jīng)為長期的對抗制庭審實踐以及大量的和實證證實是以控辯雙方舉證為主的訴訟形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。這種方法集中體現(xiàn)了對抗制訴訟抗辯求證的精華，使證據(jù)的各個側(cè)面能夠得到比較充分的顯現(xiàn)，而且能夠真正貫徹“質(zhì)證原則”，使證據(jù)的真?zhèn)�、可信度得到檢驗。
然而，在另一方面，在我國的刑事訴訟中，對抗制因素必須留意控制其限度，以防止其消極影響，而且留意對抗制因素與我國司法制度及刑事訴訟制度的價值要求，基本構(gòu)架與運作機制相協(xié)調(diào)。首先，我們不能忽視目前由于傳統(tǒng)、價值取向、心理特征，以及現(xiàn)實的結(jié)構(gòu)所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權(quán)主義生長的土壤上移植一種異質(zhì)的訴訟結(jié)構(gòu)，假如不留意雙向改造以求相互適應(yīng)，就很可能發(fā)生“南橘北枳”效應(yīng)。我們與日本、意大利究竟還有很大的區(qū)別（首先是一種大背景的區(qū)別）。中國目前條件下，就增強訴訟對抗性尚缺乏一些基本的制度環(huán)境和實際條件，處于中國的現(xiàn)實環(huán)境和社會條件下的立法者和司法者都不能走得太遠，否則會帶來一系列題目。由于重視安全、依靠國家權(quán)力的保護作為一種國民性格特征和社會心理具有較為恒定的性質(zhì)，這個社會必然要求國家有效地發(fā)揮其“***職能”，確保正常的社會秩序以及公民人身、財產(chǎn)的安全。尤其是伴隨著社會的發(fā)展，刑事犯罪更為嚴重，而且呈現(xiàn)出更強的智能化和組織化的趨勢，這種情況下，假如訴訟中對抗性太強，犯罪控制機關(guān)將更難完成他們的社會使命。在這種現(xiàn)實壓力下，為了保證犯罪控制的效率和效益，中國的審判制度改革向?qū)怪频目缍炔粦?yīng)太大。具體要求是對抗制因素不能對國家的刑事司法能力造成較大的損害，要基本保證偵查、檢控犯罪的有效性，以維護社會的安全與秩序。這在制度設(shè)計和操縱上應(yīng)當留意：
其一，仍要充分肯定檢察機關(guān)的客觀公正，而應(yīng)努力避免其當事人化。
檢察機關(guān)作為公共利益的代表，應(yīng)當客觀公正地履行職務(wù)，這是司法制度對檢察官的基本要求�？梢韵胍�，擁有公訴裁量權(quán)、偵查權(quán)與一定的監(jiān)視權(quán)的檢察機關(guān)假如不能持客觀態(tài)度，公正履行自己的職責(zé)，對公民權(quán)益和利益無疑會造成巨大損害，而公正的審判也勢必難以實現(xiàn)。
檢察官客觀公正地履行職務(wù)，就是要求檢察官不是單純地站在追訴者的態(tài)度，而應(yīng)站在的態(tài)度，作為“***者”，保證切實正確地實施法律。他必須著力于發(fā)現(xiàn)案件客觀真實，在訴訟過程中，必須以客觀態(tài)度既留意對被告不利的方面，又留意對被告有利的方面，一旦發(fā)現(xiàn)被告受到不公正待遇包括不適當?shù)刈肪勘桓嫒诵淌仑?zé)任，則應(yīng)當為之作出糾正的努力，包括撤銷起訴以及為被告利益提出抗訴等。
由此可見，“客觀公正”，是刑事訴訟的根本價值所系，也是對檢察官執(zhí)行職務(wù)的根本要求。不過，任何一種原則的貫徹都必須有實際條件支撐，檢察機關(guān)的客觀公正固然需要檢察官在實在踐活動中的自律，同時也需要司法和訴訟制度為之提供條件和保障。為此應(yīng)留意兩點：一是維護檢察官的司法官員和對執(zhí)法活動的實行監(jiān)視的監(jiān)視官員地位，反對將其“當事人化”。所謂“當事人化”，是指簡單地將檢察機關(guān)視為與被告相對應(yīng)、相對立且地位同等的訴訟原告人，而否認或忽視檢察機關(guān)作為國家機關(guān)、尤其是負有維***制的同一和切實貫徹，負有客觀公正地執(zhí)行職務(wù)義務(wù)的法律監(jiān)視機關(guān)這種“超當事人”的性質(zhì)、職能和地位。二是可以在偵查中引進訴訟結(jié)構(gòu)觀，確認檢察官在刑事偵查過程中的“司法”作用。所謂“訴訟”，即由原被告雙方和居于其間踞于其上的司法官所構(gòu)成的一個“三角結(jié)構(gòu)”。而偵查階段的“訴訟結(jié)構(gòu)”，指偵查官員與嫌疑人分別作為原被告，而由檢察官作出訴訟裁決這樣一種構(gòu)造。在我國，對偵查行為的法律控制主要的不是通過預(yù)審法官制等法院控制，而主要是通過審查批捕、審查起訴、偵查活動監(jiān)視等檢察監(jiān)視方式實施，因此，前述偵查之訴訟結(jié)構(gòu)可以說在我國條件下更具基礎(chǔ)。
其二，在實際操縱中，發(fā)揮制約作用，保持訴訟結(jié)構(gòu)的必要“張力”固然重要，但也應(yīng)十分留意在刑事訴訟主體之間協(xié)調(diào)性手段，如協(xié)商、協(xié)調(diào)、溝通、調(diào)節(jié)，調(diào)解等，避免訴訟關(guān)系的僵化，以求程序運行更為有效，訴訟結(jié)果更加公道。刑事訴訟是一個“多元化”的機制，包括主體多元化和價值多元化等，在主體的各“元”之間，無疑存在而且十分需要一種制衡的關(guān)系，以利于法律所認可的多種利益的協(xié)調(diào)。但在具體運作中，協(xié)調(diào)性方式是十分必要的。
協(xié)調(diào)處理的意義，首先是一國刑事訴訟總體上的同質(zhì)性所決定的。由于任何國家所設(shè)定的刑事訴訟程序，都是為了保障法律所確認的利益，都是為了維護特定的法律秩序，而且由于司法界職員，無論是“在朝”還是“在野”（律師），他們所遵循的法律行為規(guī)范是同質(zhì)的，他們的法律教養(yǎng)在價值和技術(shù)上也是基本同質(zhì)的，因此也可能形成一種相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。第二，這種相互協(xié)調(diào)性對于司法的運作有十分重要的意義。由于只有一定程度的協(xié)調(diào)才能保持司法的效能。否則刑事司法就會在無停止的相互掣肘、摩擦、扯皮中耗盡司法資源，同時很難實現(xiàn)司法的效率與效益。而且這種不協(xié)調(diào)對保證案件的公道處理包括案件當事人的正當權(quán)益也是不利的。尤其在檢控官員與辯護律師之間，假如互相視為仇人冤家，只講相互防范和相互攻擊，不講彼此的協(xié)調(diào)，完全是不必要的，由于從根本上看，均屬“法曹”，負有維護司法公正的共同職責(zé)，通常沒有必要搞得關(guān)系緊張，以敵相待；同時這樣做對被告也往往是不利的，由于事實證實，辯訴雙方的充分溝通和協(xié)商，有利于避免司法手段和司法資源的浪費并使案件獲得公道的處理，使嫌疑人、被告人的正當利益得到必要的保護。第三，從國際刑事司法的情況看，留意協(xié)調(diào)處理也是普遍的做法。如國外大量采用的簡易程序，其適用基礎(chǔ)就是訴訟各方的協(xié)調(diào)，因而導(dǎo)致程序的簡化，使案件采用更靈活的方式得以處理。美國事最典型的實行對抗制訴訟體制的國家，但以多方協(xié)商、協(xié)調(diào)為特征的審判前解決程序在訴訟中占了重要地位，甚至處理了大部分案件。這應(yīng)當引起我們思考。第四，從我國刑事訴訟的制度結(jié)構(gòu)和文化、背景看，協(xié)調(diào)性處理方式尤其值得留意。從政治和社會因素看，我國社會的同一性與同一性較強，這是不可否認的；從文化的因素看，我國文化的***傳統(tǒng)也難以適應(yīng)那種高強度對抗的日常行為方式；再從司法的結(jié)構(gòu)看，憲法奠定的司法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)還是公、檢、法三機關(guān)互相制約、互相配合型的，司法至上在法律和實踐中尚未被認可，在缺乏一個具有充分權(quán)威的機關(guān)處理和裁決爭議的情況下，過分的對抗因素只會造成不斷的扯皮，很難產(chǎn)生多少利益。而且在多年的實踐中，司法各主體之間實際上已經(jīng)形成了習(xí)慣性的協(xié)調(diào)性做法，為新的訴訟機制下案件的協(xié)調(diào)處理提供了一定基礎(chǔ)。
協(xié)調(diào)處理，包括偵查、檢察、審判以及辯護等各方的彼此協(xié)調(diào)。這里尤需夸大的，是控辯協(xié)調(diào)以及偵、檢、審三大有權(quán)機關(guān)在案件處理上的協(xié)調(diào)。
首先是控辯協(xié)調(diào)。這里需留意，一是控辯溝通，包括案情溝通與意見溝通�？剞q雙方雖有訴訟態(tài)度的區(qū)別，但以適用同一，尊重法律的價值以及保持行為的正當性及正當性為條件，控辯雙方完全可以謀求對雙方態(tài)度和訴訟行為的相互理解，并保持彼此行為的基本協(xié)調(diào)。而且，應(yīng)當看到，在一種相對性制度中，彼此的制約是實現(xiàn)法律價值的重要途徑。因此一個明智的檢察官對律師的正當參與應(yīng)當而且也完全可以持一種開明的歡迎態(tài)度。甚至可以說，即使雙方可能在案件處理上存在這樣那樣的分歧，但基本的協(xié)調(diào)不僅可能，而且是一個具有對抗制因素的司法制度有效運作的必備條件。否則只會在無停止的訴訟對抗中耗盡彼此的精力而于事無補。而且我們相信，隨著法制的健全以及在操縱上的逐漸“磨合”，這種協(xié)調(diào)性將更為明顯。因此，在律師參與提前后，檢察官和律師都毋須彼此過分戒備，而應(yīng)當在正當與公道的基礎(chǔ)上需求共叫，尋求對案件正確處理的方式。因此，只要雙方都留意行為的正當性與公道性，那么在案件信息上可以進一步的彼此溝通，在案件處理上以正當為條件可以通過協(xié)商找到更為適當?shù)奶幚矸绞健榇�，需要進一步健全案件信息的溝通制度，如通過法律或規(guī)則確立證據(jù)開示程序，要求對凡是預(yù)備用于法庭的證據(jù)，除某些不起重要作用的補強性證據(jù)以外，均需事先在庭前向?qū)Ψ秸故�。也就是說，律師所取具有訴訟意義的證據(jù)應(yīng)事先向檢察官告知其，檢察官對律師的看卷也可以擴大范圍，使其能在開庭前閱覽全部基本的訴訟證據(jù)。
這里，有的同道也許會批評上述說法和做法有理想化傾向，在一定程度上脫離實際。由于現(xiàn)實生活中，尤其是的條件下，律師，以及司法官員都是不完全理性化的個體。確實如此，我們在留意協(xié)調(diào)處理的同時，也要留意實際生活中經(jīng)常出現(xiàn)的不正當與不公道的行為并對其予以防范。實際上此次刑訴法修改也是充分考慮了這種非理性化狀態(tài)而給予了一些限制（可以說，在相當規(guī)范化和理性化的法律操縱中，諸如偵查階段律師會見時偵查職員可以在場，律師會見被害人及其證人需得***或法院同意等限制都完全是不必要的）。而且在實際操縱中，控辯雙方也不能不留意對方行為的不適當與不正當性而采取適當對策，有的時候不排除采取激烈的方式。如律師對偵查中的某些強制行為提出控告，或***追究律師作偽證的法律責(zé)任等。另一方面，也要采取措施防止在所謂的彼此協(xié)調(diào)中喪失法律原則，甚至出現(xiàn)司法***。這可以加強監(jiān)視和司法審查等方式予以解決。
再就是有司法權(quán)的國家機關(guān)之間的協(xié)調(diào)。這里的司法權(quán)是從廣義上講，指偵查、檢察和審判的權(quán)力。司法權(quán)的協(xié)調(diào)在我國有充分的憲法和法律的基礎(chǔ)，這主要是指公、檢、法三機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約的原則的制度。可以說，相互配合，在一定意義上，就是指對案件的協(xié)調(diào)處理。三機關(guān)在分工負責(zé)的基礎(chǔ)上，以客觀公正與符正當律為條件，求得對案件的共叫，有效率的處理刑事案件。當然假如不具備這個條件，則應(yīng)當利用制約機制往爭取正當與公道的結(jié)果。為此，目前尤須留意兩個，一是在新刑訴法的操縱實踐中，司法機關(guān)之間應(yīng)基于正確、嚴格執(zhí)行法律的同一目的留意彼此的協(xié)調(diào)，減少扯皮，以實現(xiàn)訴訟的效益和效率。二是從的實際出發(fā)，在堅持法律的原則性的同時，相互之間應(yīng)多通氣、及時和經(jīng)常的交換意見，用協(xié)調(diào)的辦法可以減少沖突，爭取更大的訴訟效益。例如，對疑難案件的處理，檢察機關(guān)可以與法院事先通報情況，征求初步意見（很多國家都有在偵查起訴階段法官即參與作司法控制的制度——不過這種法官一般不再參與庭審）。在一定階段，同時可以請律師參加，檢察、審判和律師在庭下以討論、、協(xié)商的方式使案件的疑難題目得到較好的解決。也就是說，強化訴訟的對抗性并不意味著可以忽視協(xié)調(diào)性處理方式在訴訟中的作用。不過應(yīng)留意堅持兩條，一是嚴格執(zhí)法，原則題目上不調(diào)合；二是保持程序的嚴格性，庭下協(xié)調(diào)只能為案件的解決作預(yù)備，不能代替以公然庭審的方式解決處理案件。
注釋：
〔1〕野田良之：《比較法文化學(xué)》，《比較法》1987年第4期。
〔2〕滋賀秀三：《法文化考察》，《比較法研究》1987年第4期。
〔3 〕梁治平：《尋求秩序中的***——中國傳統(tǒng)文化研究》，上海人民出版社1991年版。
〔4〕參見《程序模式的實驗效應(yīng)》，《中外法學(xué)》1992年第3期。
〔5〕詳見孫長永著《日本刑事訴訟導(dǎo)論》第1章第3 節(jié)“被告人及其輔佐職員”，重慶大學(xué)出版社1993年版。
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