民事證據制度改革與完善的若干構想

時間：2024-08-29 10:03:06 法律畢業論文我要投稿

相關推薦

民事證據制度改革與完善的若干構想

證據是訴訟的核心題目，它與訴訟的實體直接相關，對當事人的訴訟活動和人民法院的審判活動都有著至為重要的。然而我國《民事訴訟法》對證據的規定十分原則，沒有真正建立起系統完備的證據規則，司法實踐中的證據題目長期處于無章可循的狀態。一些當事人利用證據題目搞忽然襲擊、拖延訴訟，損害對方當事人的利益，而法官對證據的自由裁量權過大，也輕易導致司法不公，滋生***行為。證據題目，已經成為制約司法公正與效率的重要因素。證據題目不解決，司法公正與效率的目標難以實現。在我國加進世貿組織后，缺乏同一的證據規則也會導致法制不同一，違反世貿組織規則的要求。因此，通過改革完善我國的民事證據制度，是實現司法公正與效率的迫切要求，也是形勢的迫切要求。筆者擬從以下方面，提出改革和完善我國民事證據制度的基本構想。

　　一、確立“真實”的證實標準和“高度蓋然性”的證實要求

　　我國《民事訴訟法》對于民事訴訟的證實標準沒有明確規定。界多年來堅持“客觀真實”的證實標準，排斥“法律真實”的證實標準，對案件事實的證實，要求達到反映案件事實的本來面目的程度，裁判案件也只能以真實的案件事實為依據。這種“客觀真實”的證實標準反映在審判實踐中，是對“證據確實充分”的不切實際的追求。為保證證據證實的案件事實與真實的案件事實相一致，審判職員不得不花費大量精力調查取證，導致審判效率低下，浪費了有限的審判資源。在無法查明案件事實的情況下，審判職員不敢裁判甚至拒盡裁判，違反了“法官不得拒盡裁判”的司法原則。“客觀真實”的證實要求也使審判職員調查取證和審核認定證據過程中輕易先人為主，不利于保持人民法院居中裁判的中立地位。

　　事實上，“客觀真實”與“法律真實”并不矛盾，二者存在辯證同一的關系。“客觀真實”是司法證實活動追求的終縱目標，司法證實活動應當努力追求“法律真實”與“客觀真實”相一致。但人類對客觀世界的熟悉經常受到人類自身所處的特定階段的限制，人們對發生在過往的案件事實的熟悉往往不可能盡對反映案件事實的本來面目。“司法證實的目的是就行為過程而言的，體現了證實活動的追求和方向，是帶有一定理想色彩的目標；司法證實標準是就行為的結果而言的，是根據一定的價值觀念和需要確定的，是法理所認可的具有現實性品格的衡量準則。在具體案件的司法證實活動中，司法證實的目的不是必須實現的，而司法證實的標準則是必須滿足的。”[1]民事訴訟的終縱目的是實現正義，這決定了民事訴訟的證實活動應當以客觀真實為追求的目標。但就具體的民事案件而言，訴訟的目的是公正及時地解決民事爭議，這決定了法院只能以證據能夠證實的案件事實為裁判的依據。民事訴訟的客觀決定了民事訴訟的證實標準只能是“法律真實”。在程序公正、公然的條件下，人民法院通過依法審核認定證據所確認的案件事實，應當作為裁判的依據。那種以“客觀真實”作為證實標準的熟悉，將證實目標與證實標準相混淆，不符合唯物辯證法的一般規律。因此，改革完善我國的民事證據制度，首先應當確立“法律真實”的證實標準。

　　在采納“法律真實”的證實標準的基礎上，無論大陸法系還是英美法系，學理與實踐均以“蓋然性”為民事訴訟的證實要求，只是在“蓋然性”程度上略有不同。大陸法系國家對“蓋然性”程度要求較高，需達到“排除公道懷疑的蓋然性”，即高度蓋然性；英美法系國家對“蓋然性”程度要求略低，一般要求“或然性權衡和蓋然性居上或占上風”。體現于具體的民事訴訟中，英美法系國家要求對事實的證實達到50％以上的程度即可，大陸法系國家則一般要求主張事實確當事人提供的證據的證實力需達到明顯大于對方的程度。

　　比較而言，我國的訴訟體制與訴訟觀念更接近于大陸法系。因此我們以為，我國應以“高度蓋然性”為民事訴訟證實程度的要求。所謂“蓋然性”，即是一種可能性，“是指一種可能而非必然的性質，高度蓋然性即是從事物發展的高度概率中推定案情、評定證據，它以確認的事實聯系其他公道性考慮為條件，是我們在對證據和案件事實的熟悉達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段”。[2]根據“高度蓋然性”的證實要求，在證實某一事實的證據無法達到確鑿程度情況下或者在雙方提供的證據相互矛盾的情況下，審判職員可以通過對雙方當事人提供的證據的證實力進行衡量，對證實力明顯大于另一方的證據所支持的事實予以確認。這對于解決實踐中因證實要求不明而導致的效率低下、法官回避裁判等題目，具有重要意義。

　　二、確立法官判定證據的“自由心證”原則

　　自由心證既是一種訴訟證實制度，也是一項法官判定證據的原則。它產生于18世紀末，是在克服法定證據制度武斷、僵化的弊真個基礎上產生的，至19世紀已為資本主義國家尤其是大陸法系國家所普遍采用。傳統的自由心證夸***官判定證據的自由裁量權，排斥任何干涉，法官有權以自己的方式和邏輯決定證據的取舍。“在民事訴訟領域，19世紀德國的民事訴訟沒有再規定某種證據不具證據能力或者只要存在某種證據就必須作出某種認定等等，而規定無論什么都可以成為證據、如何根據證據作出判定則完全委之于法官的自由心證”。[3]這種傳統自由心證固然在克服法定證據制度的弊端，夸***官判定證據的主觀能動性上具有進步意義，但它將法官的自由心證推向盡對化，夸大心證的隱秘性，導致法官的自由裁量權過大，易被濫用，破壞法制的同一。自20世紀30年代以后，各國逐漸開始對傳統自由心證進行改造，拋棄傳統自由心證的非理性和非***的因素，既夸***官獨立判定證據的心證自由，也夸***律規則特別是證據規則對法官自由心證的制約，夸大心證過程與結果的公然。現代自由心證符合證據判定的客觀規律，為法律發達國家民事訴訟所普遍接受。

　　我國學術界在很長一段時期內不承認自由心證原則，以為自由心證完全是主觀主義、唯心主義的東西。《民事訴訟法》受這種觀念的影響，規定了“人民法院應當依照法定程序，全面客觀審查判定證據”的原則。這種規定過于粗疏，缺乏判定證據的可操縱性規則，實踐中審判職員往往依靠的審判經驗對證據的進行審查判定，不僅沒有解決傳統自由心證的“擅斷”題目，反而終極落人傳統自由心證的范疇。事實上，法官對證據的判定過程，本身就是一個主觀對客觀的熟悉過程。“關于當事人是否實現證實的題目，是不可能排除法官的自由心證的。因此，我們應當承認法官在訴訟中的自由心證，并在承認自由心證的條件下認真考慮如何保證法官的心證能夠自由，同時又盡可能地客觀。”[4]因此，我們以為，在改革和完善民事證據制度的過程中，我國的民事訴訟應當拋棄對自由心證原則的誤解，對現代自由心證原則作出符合我國國情的闡釋，以此建立我國法官判定證據的現代自由心證原則。

　　三、完善舉證責任的含義和分配規則

　　（一）舉證責任也稱為證實責任

　　大陸法系民事訴訟法理論上，證實責任有主觀上的證實責任和客觀上的證實責任雙重含義，我國理論界通說將其理解為行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。所謂行為意義的舉證責任是指當事人對其主張的事實所負擔的提供證據加以證實的責任，結果意義的舉證責任是指待證事實處于真偽不明狀態時，主張該事實確當事人所應承擔的不利后果。行為意義的舉證責任解決的是在雙方當事人都未向法院提供證據時，哪一方當事人主張承擔不利后果的題目，結果意義的舉證責任解決的是在作為裁判基礎的事實處于真偽不明時，法院如何裁判的題目。行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任都是舉證責任含義的有機組成部分，“正是事實的真偽在訴訟中尚未確定，而這將會給主張事實確當事人帶來災難性的后果，才使得提供證據證實成為必要。假如該事實已被先前的裁判確定，或者該事實已為對方當事人在法庭上承認，承擔不利益訴訟結果的可能性已不復存在，當事人提供證據的重要性也隨之消失。另一方面，當事人可以通過訴訟中積極的舉證活動避免承擔不利的訴訟后果，當事人積極履行行為意義的舉證責任，其目的也正是避免承擔結果意義的舉證責任”。[5]

　　我國《民事訴訟法》關于舉證責任含義很不全面，第64條只規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，對當事人未提供證據或者待證事實真偽不明的情形沒有涉及，僅對行為意義的舉證責任作了原則要求，沒有包括結果意義的舉證責任。最高人民法院《關于民事審判方式改革的若干規定》第三條規定了“證據經人民法院調查收集，未收集到的，仍由負有舉證責任確當事人承擔舉證不能的后果”，固然在一定程度上體現了結果意義的舉證責任，但不夠明確。實踐中，由于對舉證責任的含義缺乏正確理解，在當事人不能提供證據或者不能提供充分證據時也不敢作出判決，甚至在事實真偽不明時回避裁判或者拒盡裁判，違反法官不得拒盡裁判的司法原則。明確舉證責任的含義，是完善舉證責任分配規則的條件，也是完善整個證據制度的條件，不僅具有理論上和邏輯上的意義，對于司法實踐也具有十分重要的意義。

　　（二）完善舉證責任的分配規則

　　關于舉證責任的分配，我國《民事訴訟法》僅在第64條規定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的一般原則，對于訴訟中哪些事實由哪一方當事人負擔舉證責任沒有具體規定，無法真正解決舉證責任分配的題目。實踐中，法官往往依據直覺進行判定，舉證責任分配存在不確定性和隨意性，造成一定程度的混亂。不僅不利于當事人權利的保護，對司法的權威性和公正性也產生消極影響。完善民事證據制度，首先要完善舉證責任的分配規則。

　　1.以法律要件分類說為基礎，完善舉證責任分配的一般規則。關于舉證責任的分配規則，大陸法系理論和實踐均以法律要件分類說為通說。所謂法律要件分類說，蓋言之，即以實體法規定的法律要件種別為依據，確定舉證責任的負擔。依法律要件分類說，主張權利或者法律關系存在確當事人，對產生該權利或法律關系的法律事實負擔舉證責任，無需對不存在阻礙該權利或者法律關系發生的事實承擔舉證責任；主張權利或者法律關系變更或消滅確當事人，對權利或者法律關系變更或消滅的事實承擔舉證責任，而無需對不存在阻礙該權利或者法律關系變更或消滅的事實負擔舉證責任。我國實體法規范與大陸法系國家的實體法規范具有相同的結構，對法律規范的適用要件規定的也比較明確，因此，我們以為，應當以法律要件分類說為基礎，建立我國舉證責任分配的一般規則。

　　2.進一步完善舉證責任顛倒規則。最高人民法院《關于適用{民事訴訟法）若干題目的意見》第74條規定了舉證責任顛倒的情形。但由于舉證責任分配的一般規則不明確，舉證責任顛倒的內容也十分模糊。因此，在完善舉證責任分配的一般規則的條件下，對舉證責任顛倒的規定也應當進一步具體化。依據實體法的宗旨和規定，明確《意見》第74條舉證責任顛倒的內容。同時，實踐經驗，對于其他需要顛倒舉證責任的情形如共同危險行為致人損害的侵權訴訟等加以規范，以更好地實現實體法維護社會正義的宗旨。

　　3.明確特殊情形下舉證責任分配的原則。實踐中舉證責任分配題目極其復雜，依據舉證責任分配的一般規則和顛倒規則無法窮盡舉證責任分配的所有情形。在法律和司法解釋對舉證責任的分配沒有明確規定的情況下，應當對人民法院如何分配舉證責任作出原則規定，以利于人民法院依據公平原則和老實信用原則，運用經驗法則，綜合當事人舉證能力、與證據間隔的遠近等因素確定舉證責任的負擔。

　　四、完善當事人自認制度

　　自認是指對事實的承認。民事訴訟中，對于自認的事實，當事人無需舉證證實。自認一經作出，不僅對當事人產生拘束力，對法院的裁判行為也產生拘束力。對當事人而言，一方當事人的自認行為免除對方當事人的舉證責任，作出自認確當事人非有充分證據不得撤回自認；對法院而言，法院應當受當事人自認的事實約束，依當事人自認的事實作出裁判。自認具有簡化訴訟程序、進步訴訟效率的功能，因而為采當事人主義訴訟模式的國家普遍接受。自認體現了當事人在訴訟實體內容上的自由意志，是辯論主義原則在舉證責任上的體現。

　　采取職權主義模式的前蘇聯和東歐國家，民事訴訟中也有關于自認的規定。但由于職權主義模式的訴訟制度夸大國家權力對民事訴訟的干涉，排斥辯論主義原則，自認只具有一定的證據效力，既不能約束當事人，也不能對法院產生約束力。對于一方當事人自認的事實，不能免除對方當事人的舉證責任，法院對當事人的自認只有經過審查確認其真實性后，才能對當事人自認的事實予以認可。這與當事人主義模式下自認制度大相徑庭。職權主義模式下的自認只保存了自認的名稱，拋棄了自認制度的實質，也無法實現當事進主義模式下自認制度簡化訴訟程序、實現訴訟效率的功能。

　　我國《民事訴訟法》沒有自認的規定。最高人民法院《關于適用{民事訴訟法）若干的意見》第75條關于當事人無需舉證的情形中，規定了當事人對事實的承認和訴訟請求的承認可免除對方當事人的舉證責任。這是我國民事訴訟對自認的原則規定。依這一規定，自認具有免除當事人舉證責任的效果，對當事人具有拘束力。但人民法院并不受當事人自認的約束。特別是人民法院可以根據《民事訴訟法》第六十四條依職權調查收集審理案件需要的證據，在當事人自認的情形下，人民法院仍可以推翻當事人自認的事實，而以職權調查的事實作為裁判的依據。可見，我國的自認制度與前蘇聯和東歐國家相比雖有所進步，但仍沒有回回自認制度的本來面目，并未發揮其在民事訴訟中應有的功能。

　　我們以為，完善我國的自認制度，一方面要對人民法院調查收集證據的范圍和條件嚴格加以規范（在后面具體論述），完善自認的制度基礎，另一方面也要針對審判實踐的需要，設置具有可操縱性的具體規則。首先，應當明確自認的條件、范圍和法律效果。自認必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的預備階段，也可以是辯論終結前的法庭審理階段。自認具有免除舉證責任的法律效果，不僅約束當事人的行為，對人民法院的裁判行為，除人民法院可依職權調查證據的情形外，也具有拘束力。對于涉及身份關系的婚姻家庭等案件，從維護人類基本倫理價值和人權保護出發，應鑒戒大陸法系國家通例，排除自認規則的適用。其次，應當對自認撤回的條件予以明確。自認是當事人處分其訴訟權利的行為，依老實信用原則，當事人作出自認，不得隨意撤回。但一定條件下，也應當答應當事人撤回其自認。當事人撤回其自認經對方當事人同意的，或者當事人能夠提出充分證據證實其自認是在受脅迫或者重大誤解的情況下作出的，人民法院應當答應當事人在辯論終結前撤回其自認。第三，應當對實踐中亟需解決的擬制自認和代理人自認題目予以明確。審判實踐中，經常出現對一方當事人陳述的事實，另一方當事人持消極態度，既不承認也不否認的情形。這在一定程度上妨礙訴訟效率的進步。為調動當事人訴訟的積極性，進步審判效率，在審判職員對一方當事人陳述的事實充分說明進行詢問后，另一方當事人仍不明確表示意見的，應當視為其對該項事實的承認。關于代理人自認，應當根據代理人代理權限不同分別加以規范。經特別授權的代理人的代理權限與當事人本人的訴訟權利范圍一致，其對事實的承認，應視為當事人本人的承認；未經特別授權的代理人，由于無權代為承認訴訟請求，在代理人對事實的承認直接導致對訴訟請求承認的情形下，其承認不具有自認的效力。但當事人本人在場的，當事人對代理人的承認行為和有充分了解，其未作否認表示的，應視為其本人的承認。

　　五、規范人民法院調查收集證據的范圍和條件

　　我國《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院以為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。這種規定體現了濃厚的職權主義色彩，為法院調查收集證據既設置了較重的義務，也預留了廣闊的空間。一方面，這種規定不利于發揮當事人在民事訴訟中的積極作用，加重人民法院負擔，不利于進步人民法院的審判效率；另一方面，人民法院依職權主動調查收集證據的做法，也不利于當事人訴訟權利的同等保護。特別是對“人民法院以為審理案件需要的證據”的范圍沒有明確的界定，輕易導致人民法院調查收集證據權力的濫用，產生司法不公。強化當事人舉證責任，弱化人民法院調查收集證據的職能，是我國民事審判方式改革的要求，也是我國主義市場對民事訴訟制度的要求。因此，必須對人民法院調查收集證據的范圍和條件加以嚴格規范。

　　無論大陸法系還是英美法系，市場經濟國家均以當事人主義為基本的訴訟模式和觀念。訴訟實體內容上充分體現當事人的處分權主義和辯論主義，法院只能以當事人主張的事實和提供的證據作為裁判依據，在當事人申請或者提供的證據之外，法院不主動調查收集證據。在涉及與訴訟實體內容沒有直接關系的程序事項時，大陸法系國家則認可法院的主導地位。我們以為，在我國《民事訴訟法》對人民法院調查收集證據的范圍和條件不明確的條件下，大陸法系國家確當事人主義模式尤其具有鑒戒意義。首先，對當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據的，人民法院調查收集證據應當以當事人申請為原則。沒有當事人的申請，人民法院一般不得主動調查收集證據。對于當事人因客觀原因不能自行收集的證據，應當限定在國家有關部分保存的檔案材料以及涉及國家秘密、貿易秘密或者個人隱私的材料的范圍。其次，對于人民法院可依職權調查收集的證據范圍，應作出嚴格的限制。除涉及可能有損國家利益或者社會公共利益以及與訴訟實體內容無關的程序事項（如回避等）外，人民法院不得依職權調查收集證據。這種對人民法院調查收集證據的范圍和條件予以限定的，既不違反《民事訴訟法》的規定，又極大地降低職權主義的色彩，符合審判實踐和審判方式改革的要求。

　　六、確立舉證時限制度

　　舉證時限制度也稱證據失權制度，是指當事人應當在一定的期限內提出證據，逾期將喪失提出證據的權利的制度。我國民事訴訟沒有舉證時限的規定，而是采取“證據隨時提出主義”的做法，《民事訴訟法》第125條規定，“當事人可以在法庭上提出新的證據”。這意味著，在最后一次庭審的結束前，當事人均可提出新的證據。審判實踐中，由于對哪些證據才能作為新的證據以及新的證據應當如何提出法律沒有明確規定，加之受“客觀真實”證實標準的，往往在判決作出之前都答應當事人提出新的證據。這在實踐中造成一系列消極影響。《民事訴訟法》固然沒有規定當事人的舉證期限，但對人民法院的審理期限卻有著嚴格的規定。當事人隨時提出證據的情形，導致人民法院大量案件難以在審理期限內審結，社會各界反響強烈，嚴重影響了法律實施的效果和人民法院的威信。一些當事人違反老實信用原則，利用《民事訴訟法》的規定，庭審前不提供證據，在庭審中搞忽然襲擊，或者一審時不提供證據，在二審或者再審中提出證據，以此來達到拖延訴訟的目的。這不僅嚴重干擾了訴訟活動的正常進行，損害對方當事人的權利，也造成人民法院重復勞動，浪費有限的司法資源。這種“證據隨時提出主義”的隨時舉證制度，極大地妨礙了審判效率的進步，妨礙了司法公正與效率的價值目標的實現。

　　其他國家無論大陸法系還是英美法系的民事訴訟，大都采取“證據適時提出主義”的做法。“從美國和法國的規定來看，都是進進法庭審理之條件出證據，在法庭審理階段則不準申請和提出新證據。德國以前采取隨時提出主義，只要在法庭辯論終了之前均可以提出證據。但這種做法嚴重影響了訴訟，所以現在規定在主辯論日期之條件出證據，原則上在主辯論日期不準提出新證據”。[6]對當事人提出證據在時間上加以限制，是民事訴訟的趨勢。

　　近年來，我國有關限時舉證的討論十分熱烈，設置舉證時限制度已成為界和實務界的普遍要求。但就如何設置這一制度，一般以為，舉證時限制度關系重大，只能通過修改民事訴訟法或制定證據法來解決。我們以為，法律的制定和修改費時太久，無法滿足實踐的迫切需要，而司法解釋在這一題目上并非碌碌無為。舉證時限制度的目的是通過庭審前固定爭點和證據來進步庭審效率，進而進步訴訟效率。在《民事訴訟法》的框架內，通過對有關條文的解釋，同樣能夠實現舉證時限的法律效果。

　　首先，對《民事訴訟法》關于期間的規定作進一步解釋，明確“人民法院指定期間”的法律效果，并以此為基礎，確立舉證時限的一般規則。《民事訴訟法》第75條第一款規定，“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”，即人民法院指定期間具有法定期間同樣法律效果。最高人民法院《關于適用{民事訴訟法）若干題目的意見》第76條在《民事訴訟法》第75條規定的基礎上，規定人民法院可以指定當事人提供證據的公道期限，隱含舉證時限的意思，但不徹底，沒有明確當事人超過人民法院指定期間提供證據的法律后果。司法解釋可以在《意見》的基礎上，進一步明確當事人逾期提供證據將被視為放棄舉證權利的后果。為保障當事人的訴訟權利，當事人確因客觀原因在人民法院指定的期限內無法提出證據的，人民法院應當答應其在指定的延長期限舉證。同時為體現訴訟契約精神，尊重對方當事人權利，在對方當事人同意的情況下，人民法院仍然應當接受該證據。

　　其次，通過對《民事訴訟法》中有關新證據的解釋，在一定程度上實現庭前固定爭點和證據的目的。《民事訴訟法》第125條規定，“當事人可以在法庭上提出新的證據”。這里的新證據包括一審程序中的新證據和二審程序中的新證據，因此，司法解釋應當區別一審和二審的情況分別處理。為防止當事人利用證據忽然襲擊，防止一審舉證時限流于形式，一審程序中的新證據應當限定在一審舉證期限屆滿后新發現的證據和舉證期限內因客觀原因無法提供且在延長的期限內仍無法提供的證據，新證據必須在一審開庭前或者開庭審理時提出。對于二審程序中的新證據，一方面考慮到時間上的銜接，將新發現的證據的時間確定在一審庭審結束后，另一方面考慮到在當事人申請人民法院調查取證的情形下，一審未準許當事人的申請、二審以為應當準許并依當事人申請調取的證據，也是當事人因客觀原因在一審舉證期限內無法提交的證據，從保護當事人訴訟權利出發，應視為二審程序中的新證據。

　　依《民事訴訟法》第179條第1款第1項的規定，當事人提出新的證據，足以推翻原判決的，可以啟動再審程序。為防止一方當事人濫用訴訟權利，保護對方當事人的正當權益，維護生效裁判的相對穩定性和嚴厲性，對再審程序中的新證據，應當解釋為原審庭審結束后新發現的證據。當事人以新證據申請再審的，其新證據只能在申請再審時提出。

　　無論一審、二審還是再審程序，在主張有新證據的情況下，當事人均應對存在新證據的情形承擔舉證責任。

　　我們以為，通過從上述兩個方面解釋《民事訴訟法》的有關規定，能夠在很大程度上克服“證據隨時提出主義”的弊端，實現庭前固定爭點和證據的目的，實現舉證時限的法律效果。這種解釋既與《民事訴訟法》的規定不致于發生明顯的沖突，又能及時地解決審判實踐中亟待解決的題目，將《民事訴訟法》的規定賦予新的內涵，使《民事訴訟法》能夠更加適應形勢發展的需要。

　　七、規范證人作證行為

　　證人證言是我國《民事訴訟法》規定的7種證據形式之一，在我國的民事證據體系中具有十分重要的地位。但由于《民事訴訟法》關于證人作證的規定十分簡單，缺乏對證人作證的基本要求和保障機制，實踐中證人拒不出庭作證、證人證言反復、矛盾等現象普遍存在，證人證言在民事訴訟中并未發揮其應有的作用。

　　關于證人作證，我們以為，應當從以下幾個方面加以規范：

　　首先，應當進一步明確證人資格。《民事訴訟法》對證人資格采取排除方式，第70條規定，“不能正確表達意志的人，不能作證”。這種規定太原則，不宜操縱。“不能正確表達意志”的含義不明確，實踐中往往將不能正確表達意志的人等同于無民事行為能力人和限制行為能力人，縮小了證人的范圍。我們以為，證人作證的行為不同于民事法律行為，“不能正確表達意志的人”，與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。只要具備基本的表達能力，待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應，無民事行為能力人和限制行為能力人應當具有證人資格。

　　其次，應當規范證人作證的程序。《民事訴訟法》規定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。這一規定有兩重含義，一是作證是證人對國家應盡的義務，二是證人作證以出庭為原則。但由于缺乏可操縱性的程序，證人出庭作證的義務并未真正得到落實。證人作證以出庭為原則，這是各國的通例。但基于對證人的不同熟悉，大陸法系和英美法系對證人的提出題目有著不同的要求。大陸法系國家，尤其是德國法系國家，證人作證是公民對國家應盡的公法上的義務，證人是法院的證人，須由法院傳喚。而英美法系國家則以為，證人是多數人的證人，并不對國家負有任何責任，證人由當事人提供。我們以為，固然我國《民事訴訟法》對證人的熟悉與大陸法系國家相同，但從我國國情出發，在規范證人提出程序時，應當適當鑒戒英美法系的做法，充分尊重當事人的意志。當事人以為需要證人出庭作證的，應當在舉證期限內向人民法院申請，人民法院準許的，于開庭前通知證人出庭作證。證人出庭作證從抽象意義而言，是履行對國家的義務；從具體案件而言，則是當事人的證人。有關證人出庭作證的用度，由申請證人出庭作證的一方當事人先行支付，終極由敗訴確當事人承擔。

　　證人作證應當以出庭作證為原則，這是由證人證言的直接性所決定的，證人不出庭，其證言難以質證。因此，有必要對《民事訴訟法》第七十條“證人確有困難不能出庭”的情形作出限制。我們以為，以下情形，可以視為“證人確有困難不能出庭”：1.年老體弱或者行動不便，2.特殊崗位確實無法離開，3.路途特別遠遠且不便，4.因災難等不可抗力的原因無法出庭，5.其他確實無法出庭的特殊情況。在證人確實無法出庭的情形下，應當答應證人提交書面證言或者視聽資料或通過雙向視聽傳輸的技術手段作證。

　　證人作證具有言詞性特點。為保證庭審中證人證言的客觀性和真實性，應當對證人證言作出形式上的要求。證人出庭作證，應當客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。為保證證人的陳述不受干擾，證人不得旁聽法庭的審理，人民法院和當事人對證人的詢問，也應當排除其他證人在場，隔離進行。

　　八、改革證據的正當性標準

　　證據的正當性是判定證據證實力有無的重要標準，沒有正當性的證據不具有證實力，不得作為認定案件事實的依據。關于證據的正當性標準，最高人民法院曾作出法復[1995]2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》，將錄音取得的證據資料的正當性標準限定在經對方同意。這種規定過于嚴厲，事實上一方當事人同意對方錄制其談話的情形在實踐中極其罕見，而依據《批復》，審判職員即使確信證據資料內容真實也無法對權利人予以保護。為此，應當重新設置我國的證據正當性標準。我們以為，從我國國情出發，非法證據應當限定于以侵害他人正當權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不具有侵害他人正當權益或者違反法律禁止性規定的情形的證據，均具有正當性。

【民事證據制度改革與完善的若干構想】相關文章：

民事訴訟證據若干制度的改革與完善12-10

論我國民事訴訟證據規則的立法與完善03-12