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從程序本位到程序自治
[摘 要] 關于程序乃法治之關鍵的判定,程序本位論只回答了程序應該做到什么,程序自治論則進一步回答了程序如何做到這些。程序自治,即一種程序與其外界環境相對隔離的狀態,在這種狀態中,程序自身的展開過程同時也就是程序功能的實現過程。在具體的程序運作中,這要通過角色的分化與重組、時間順序的安排、空間氛圍的營造以及實體法規范的整合功能四個方面的機制來實現。[關鍵詞] 程序本位;程序自治;程序約束;盧曼
一、程序本位論:貢獻及其不足
上世紀的最后十年里,的民事訴訟法學取得了令人矚目的巨大。其中,程序本位論的確立是一個重要的標志。經過一些學者的反復論說和大力倡導,最少在法學界,“程序工具論”已經越來越沒有市場,取而代之的是夸大程序獨立價值的“程序本位論”。在訴訟法學界,這一觀念的轉變主要是伴隨著程序價值論的興起而發生的①。但為這一觀念轉變作出貢獻的并不限于訴訟法學者②,到上世紀90年代后期,對程序的關注事實上成為整個法學界的潮流。
所謂程序本位論,簡單地說,就是以程序為本位,相信程序本身具有超脫于實體結果的獨立價值的;同時,它夸大程序在法治中的關鍵地位,以為程序法的完善應當成為確立我國法治大廈的基石。程序本位論的提出,不單為我國法學者提供了—個全新的理論視角,而且為整個法律界的觀念轉變提供了一種理論上的支撐。但程序本位論沒有解決———最少沒有正面解決的是:程序何以具有獨立價值?———就是說,假如接受了程序獨立價值論的觀點,那么接下來我們就要問,這種獨立價值要依托于怎樣的制度原理才能得以體現?程序如何能夠成為現代法治的關鍵?———就是說,假如我們接受了“程序乃法治之關鍵”的判定,那么,程序是通過怎樣的制度安排而獲得這種位置的?假如這些題目沒有得到很好的回答,我們就無法在程序本位的理念與程序制度的建構之間架起一道橋梁;而作為一種理論的程序本位論自身,也難免遭到空洞無物之譏。
假如說程序本位論的建構主要依托了上的價值論,那么為了回答上述題目,就需要尋求另外的和資源。由于,作為一種方***,價值論主要研究人類需要及其滿足的題目,而夸大程序獨立價值的程序本位論,最后免不了要在人類尊嚴之類的倫理訴求上做文章。因此,這種理論終極只能回答“程序應該做到什么”,而不可能解釋“程序如何做到這些”③。為了完成后一項工作,本文引進了盧曼的法律自治理論。通過對這一理論的先容和,希看能對訴訟程序在法律系統中的功能、以及這種功能的實現方式獲得初步的理解。
二、法律自治與程序的功能:盧曼的啟示
在西方中,關于程序的經典論述并不鮮見。比如羅爾斯的程序正義理論,就已經在中國法學界產生了相當的反響。但在筆者看來,羅爾斯關于三種程序正義的界分,更多的還是在回答“程序能做到什么”的題目,而沒有回答“程序如何做到這些”的題目。即便是所謂“純粹程序正義”的理論模型,經常也只是充當了程序獨立價值的一個例證,對我們理解程序運行機制的啟示并不明顯。為了回答本文的題目,我們引進了盧曼的理論。在某種意義上,盧曼的法律與社會理論可以被稱為“通過程序的法律自治”理論。一方面,該理論從法律系統與社會系統相互關聯的角度,闡明了法律自治出現的背景;另一方面,盧曼通過其“通過程序的正當化”理論,為法律自治的實現邏輯提供了一個經典闡釋。這些論述對回答本文前面提出的題目具有極其重要的啟示。
(一)法律自治:社會的功能分化與法律的自我天生
法律自治為什么會出現?按照盧曼的解釋,這有一個歷史演變的過程。在這一過程總的趨勢是,伴隨著社會分化由區隔分化到階層分化再到功能分化,法律也由古代法、前現代高度文明的法演變為現代社會的實證法。在每一次變遷中,社會的復雜性都大大增加,而一種新的法律形態也為應付這種增加的復雜性應運而生。現代社會是一個功能分化的社會,社會的各個子系統通過功能上的區別而被區分———每個系統在功能上都是不可替換的,同時這些系統都是自我參照和高度自治的。“系統不可能代替系統,系統不可能代替法律系統,法律系統也不可能代替政治系統,由于沒有任何一個功能子系統能夠解決其他子系統的核心題目。”〔1〕(Ｐ455)在功能分化的現代社會中,法律系統承載著為社會提供規范性預期的功能,法律系統實現這一功能的方式是自我參照和自我天生———也就是法律的自治。
如何實現自治?法律系統實現自治的關鍵是建立在規范性封閉之上的自我天生。〔2〕自我天生的概念意味著法律“自己生產自己”,或者說,法律效力的證實和這種效力的獲得在同一個過程中發生。與此相關,法律行為的效力不能從法律系統之外進行推導,而只能在法律系統內部,在從要素到要素的反復傳遞中獲得解釋。規范與認知的二元區分對于理解盧曼的法律自治尤為關鍵。規范意義上的封閉性,使得法律成為—個自我參照的系統。這就是說,在涉及規范性質時,法律只參照它自身,“法律被以為是規范是由于它們在判決中得到了適用,而這些判決只能夠作為規范起作用則是由于這是法律所提供的。”〔3〕(Ｐ21)“系統不從環境輸進規范性質,這意味著,既不從一般環境(界),也不從內部的環境(比如宗教和道德)輸進。這類環境的意義對法律系統都沒有規范的約束(當然,這并不排除法律系統之外也能形成規范預期的事實)。假如法律系統參照了法律外的規范———比如忠誠、信仰或慣例,這些規范僅在被參照之時獲得規范性質。”〔3〕(Ｐ284)另一方面,封閉并非孤立,認知上的開放將法律系統與環境聯系了起來。“盡管是封閉的———事實上正由于它是封閉的,它一直適應它的環境。因此,它還能在很大程度上生產能力,但這始終與它規范封閉的自我生產聯系在—起。”〔3〕(Ｐ283)正如馬丁
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