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刑事政策視野中的情節犯研究
關鍵詞: 刑事政策/情節犯/本質/特征一、情節犯的本質界定
我國刑法分則中有很多條文規定，在評價某一行為性質的時候，只有在認定行為“情節嚴重”、“情節惡劣”或者“數額較大”“后果嚴重”等情況出現的時候，才能將其認定為犯罪或者確認其犯罪為既遂形態。情節犯就屬于這樣犯罪類型中的一種。情節犯與行為犯、危險犯、結果犯等犯罪類型相并列。
情節犯的本質特征在于該行為的嚴重的社會危害性，而且更夸大犯罪成立的“量”的要求；其法律特征在于我國刑法分則中對該類型犯罪的特別規定。
首先，從實質角度對情節犯的理解，這涉及到犯罪的本質題目。我國刑法理論上將犯罪分為不同的類型，就是由于不同類型犯罪的社會危害性表現形式具有各自的特征，而這些特征在法律上存在不同的要求，進而反映出法律上的不同法律特征和構成形式，所有這些都反映了立法者規定這些不同類型犯罪的價值取向的不同。所以，從犯罪本質出發來理解情節犯的本質，則可以以為情節犯是那些對刑法所保護的社會關系造成一定嚴重程度損害的犯罪類型。從實質的情節犯的定義出發，結合我國刑法“立法定量，司法定性”的立法模式，可以以為我們國家刑法中規定的所有犯罪行為都是情節犯。由于《刑法》第13條“但書”規定：“情節明顯稍微，危害不大的，不以為是犯罪”。這也就是說所有的犯罪都必須要求達到“不是‘情節明顯稍微，危害不大的，不以為是犯罪’”的時候，才能認定為犯罪。但是，顯然這不是本文所要主張的觀點，這樣情節犯的外延過于寬泛，從而使情節犯失往了其應有的獨立品格，也使我們對情節犯的研究失往本源意義。
其次，從形式的角度來理解情節犯的本質，這就涉及到情節犯的法律屬性題目。.我們以為，情節犯首先只能表現在我國刑法分則的明文規定中，即針對某些行為，固然其在一般情況下具有社會危害性，而這種社會危害性卻又未達到刑法所要規定的犯罪的程度，而此時，又難以通過夸大某一方面的具體內容或者要素來使它達到這種程度，甚至立法者無法預料具體情形，或者即使預料到，也無法具體具體描述其表現形式，那么立法者就使用“情節嚴重”或者“情節惡劣”這樣概括性詞匯來使該行為在總體上達到應受刑罰懲罰的程度，這也表明了刑法要處罰行為的縮限性。因此，從這個角度上說，情節犯是指那些刑法分則明確規定了以“情節嚴重”或者“情節惡劣”作為犯罪成立的情節要求或者認定該罪為犯罪既遂形態的犯罪類型。
此外，情節犯還可以從立法和司法兩個角度往理解。假如說立法上對情節犯的界定更多的考慮的是實質情節犯的定義，即考慮犯罪圈的規定題目；那么司法上對情節犯的界定，則更多考慮的是形式情節犯的定義，即考慮犯罪的司法認定題目。本文的著眼點更側重于從司法角度即形式概念上來研究情節犯及其相關題目。這就要涉及另外一個題目，即從犯罪成立標準說還是犯罪既遂標準說往理解情節犯的題目。就目前已有的研究成果來看，情節犯更多地被界定在犯罪成立標準這一觀點上。但是，我們發現無論是行為犯、結果犯還是危險犯，目前刑法學界通說的觀點均采用犯罪既遂標準說。由于刑法分則條文中對于具體的犯罪所規定的犯罪構成都是對該種犯罪既遂的法定條件的表述。據此，情節犯只要具備了“情節嚴重”或者“情節惡劣”這一綜合性要素，也就具備了完全的犯罪構成要件，而根據犯罪既遂標準的通說觀點——犯罪既遂的標準采用的是犯罪構成要件齊備說，此時就構成了犯罪既遂。從這個意義上說，筆者主張不應拋棄以犯罪成立為標準來理解情節犯，但是同時我們又不僅僅局限于犯罪成立標準說，由于有一部分情節犯同樣存在未完成的犯罪形態。因此，應當包括以某種情節的存在并且達到嚴重或者惡劣程度作為犯罪的成立條件，而且包括無該種情節或者該種情節未達到嚴重或者惡劣程度而構成其他犯罪停止形態——犯罪未完成的場合，因此犯罪既遂標準也應當被視為情節犯概念的界定標準。假如換一個角度說，犯罪構成可以劃分為基本的犯罪構成和修正的犯罪構成，而情節犯中的情節嚴重則是基本犯罪構成要素。此外，情節犯無論采用犯罪成立標準或者采用犯罪既遂標準，二者是并不矛盾的，相反，是同一的。由于在認定刑法分則規定都的犯罪既遂的條件下，再加上刑法懲罰犯罪既遂為原則、以處罰未完成犯罪為例外的立法模式，符合刑法分則規定的犯罪構成要件，即表明是犯罪既遂。我們之所以要夸大兼顧犯罪既遂標準，就是考慮到了情節犯存在未完成形態的可能性。
根據以上分析，我們以為，可以把情節犯從形式概念即法律特征分為狹義和廣義兩個基本概念。狹義的情節犯即基本情節犯，是指我國刑法分則中明確規定以“情節嚴重（情節惡劣）”作為犯罪成立的情節要求或者以此作為認定該罪既遂形態的犯罪類型。而廣義情節犯除了包括基本情節犯之外還包括刑法分則中將“情節嚴重”（情節惡劣）作為刑罰升格條件（情節加重犯）或者減輕處罰條件（情節減輕犯）的犯罪類型。
二、情節犯的特征考察
要正確理解情節犯的基本內涵和外延，還應當從以下一些基本特征著手，并以此區分情節犯與其他犯罪類型。
1.情節犯的法定性。犯罪情節是依附于犯罪而存在的，離開犯罪，就不存在所謂犯罪情節。犯罪情節是構成犯罪的要素之一。而情節犯就是依附于這些犯罪情節而存在的，沒有情節則不存在情節犯的題目。而這些犯罪情節必須是由刑法分則明確加以規定的。
2.情節犯表現形式上的多樣性。犯罪情節是質和量的同一，犯罪情節的存在形式是多種多樣的，但它們對于犯罪的存在與變化的意義并不相同。有些情節決定著犯罪性質，離開了這種情節，犯罪就無從談起。這種情節主要反映犯罪的質的規定性。對于這類犯罪類型，我們稱之為狹義的情節犯；還有些情節則并未定定犯罪性質，但它們的存在對于犯罪性質的變化存在一定影響，這種情節主要反映犯罪的量的限定性，對于這類犯罪我們稱之為廣義的情節犯。
3.情節犯在刑法條文表述上的模糊性。犯罪情節是主觀和客觀的同一，我國刑法對犯罪情節的規定，具有一定的模糊性。對于情節犯應當從主觀與客觀兩個方面把握。
4.情節犯范圍的廣泛性。情節犯在我國刑法中大量存在，不僅僅存在于刑事立法中，還存在立法解釋和司法解釋中，即從刑法本來規定的條文上并不屬于情節犯，但是司法解釋卻將該種行為規定為情節犯。據不完全統計，目前我國刑法中規定的情節犯有93個罪名，這還不包括情節犯加重犯、情節犯減輕犯和情節犯特別加重犯，以及立法解釋或者司法解釋中所涉及到的其他情節犯。
5.在我國刑法中的情節犯主觀罪過上，很多學者都以為情節犯的主觀罪過應當為故意。①關于情節犯是否存在過失的主觀罪過的題目，我國有學者對此持肯定的態度②；刑法第398條（過失泄露國家秘密罪）規定：國家機關工作職員違反守舊國家秘密法的規定，故意或者過失泄露國家秘密，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。非國家機關工作職員犯前款罪的，依照前款的規定酌情處罰。第432條（過失泄露軍事秘密罪）第1款規定，違反守舊國家秘密法規，故意或者過失泄露軍事秘密，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。還有的過失犯罪，其構成要件既包括危害結果，又包括了情節要件，對于這種情況，該論者以為這是立法競合，既可以以為是結果犯，由可以認定為是情節犯。我們以為這種觀點值得商榷，固然我國刑法中確實存在以上的規定，但是，筆者以為，過失犯罪都是以危害結果為要件的。所以說，把過失犯罪規定為情節犯的情形，大多數是由于對危害結果需要限制。對于過失泄漏國家秘密罪和過失泄漏軍事秘密罪應規定為結果犯。實際上，目前情節犯的規定是立法粗疏和立法技術不成熟的表現，因此，筆者排除這兩個所謂過失情節犯的情形。除此之外，我國刑法中還有情節犯的主觀罪過為過失的罪名，它們分別是：武器裝備肇事罪、傳染病防治失職罪，而這些正是立法需要完善之處。
情節犯是立法基于對現實的關注而誕生的一種犯罪類型，其最大的特點就在于該制度是對現實的關注——社會生活的復雜性和多變性與法律局限性和穩定性之間存在某種不可調和的矛盾。個人需要自由，國家需要秩序，***社會的建立則需要游離于自由與秩序邊沿間的法律制度的創設。刑法作為一種秩序規則，它與社會現實相互依存，它的每一個制度的設置都是以特定的社會物質生活條件為基礎，同時把社會現實作為其內容。我國基本刑事政策貫串于整個刑事活動過程，它對犯罪類型的設置和犯罪類型的司法認定，都起到重要的指導性作用。我國刑法中情節犯制度的設置，從刑事政策的精神和內容上看，它與我國基本刑事政策一脈相承，可以說是我國刑事政策法制化的集中體現和重要途徑。情節犯尤其是情節加重犯、情節減輕犯和情節特別加重犯的存在，使罪刑均衡的價值理念得以在立法上體現并在司法中正確貫徹執行。所以，在刑事法制背景下存在的情節犯有其特定的意義和價值。三、刑事政策對情節犯立法設置的指導性意義
懲辦與寬大相結合是我國基本的刑事政策，其核心是實事求是、具體題目具體分析。我國刑法中情節犯的設置，正是與這一基本刑事政策一脈相承的。在我國刑事立法中，情節犯及其派生的犯罪類型，就是貫徹這一基本刑事政策，刑事政策對我國刑法中確立情節犯具有重要的指導性作用。具體來說，就是將具有可罰性的嚴重危害社會的行為規定為犯罪，將稍微的危害社會的行為非犯罪化，對危害嚴重的行為規定重的法定刑，對危害社會相對較輕的行為規定相對較輕的法定刑。情節犯的特點之一就是刑法規范中“情節嚴重”或者“情節惡劣”內涵的模糊性，而這種模糊性并不完全是立法者被動選擇的結果，恰恰相反，在有些情況下，正是基于特定歷史階段的刑事政策的考慮，立法者主動地、積極地選擇并利用刑法規范的模糊性以實現其立法目標。情節犯自身表述上的模糊性不可避免，“書不盡言、言不盡意”乃是整個人類社會的普遍存在并且無法解決的題目。刑法明確性的要求不能過分，模糊性的法律語言同樣具有刑事法治價值內涵。刑事法制內容的實現以及在保護社會和保障人權的價值沖突中以誰為主導或者并重的取向并不在于刑法規范表述上的明確性和模糊性的差異，而在于我國以什么樣的價值觀作為我們運用法律的邏輯出發點。即使是再明確的法律同樣可以被不正確的觀念所利用，侵犯人權的危險并不由于刑法規范的明確性而消除，更何況“明確性”只能是我們至高的追求而無法達到終點的海市蜃樓。由于刑事法治的內涵并不只是高高在上的抽象的無生活背景的知識體系。我國刑法中的情節犯是符合我國刑法的罪刑法定主義精神的，并且滿足刑法謙抑性的要求。
情節犯的立法模式實現了我國基本刑事政策的兩種價值取向。一方面，由于情節犯的存在，可以對那些嚴重危害社會的行為得到刑罰的制裁，有利于緩解社會變化和實現刑法穩定性之間的緊張關系；另一方面，情節犯通過“情節嚴重”的情節要求，限制和縮小刑法調控社會矛盾的范圍，這正是與當前刑法價值取向相吻合——實現政治國家刑法向市民社會刑法的轉變。刑事政策具有靈活性和開放性等特點，刑事政策在我國特定的歷史時期曾經在政治經濟生活中處于主導地位，但是刑事政策的這些特點又輕易成為隨意性等不利因素。因此，把刑事政策的基本精神通過法律的形式將其固定下來，從而更有利于發揮其積極作用。“刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。”③刑事政策的價值判定標準決定刑事立法的價值走向，因此，刑事政策應當對刑事立法起到積極的指導性作用。反過來，刑事立法應當體現刑事政策的基本內涵和基本精神。而情節犯作為我國刑事立法中特定的一種立法模式或謂犯罪類型，在與刑事政策的互動關系上體現了上述的辯證關系。
首先，情節犯的立法宗旨符合了我國基本刑事政策在定罪上的區別對待原則。我國基本刑事政策的精神內涵包含了區別對待的內容，區別對待是指針對各種犯罪行為的社會危害性或犯罪行為人的主觀惡性的不同，分別施以不同的處罰或處遇。其中區別對待就包括了區別對待包括定罪上的區別對待、量刑上的區別對待和行刑上的區別對待三個方面。
其次，情節犯體現了我國基本刑事政策寬嚴相濟的基本精神。寬嚴相濟的內容首先是懲辦與寬大不可偏廢，既不能寬大無邊，也不能一味懲罰，忽視懲辦與寬大其中任何一方面的傾向都是錯誤的。其次是寬中有嚴，嚴中有寬。寬和嚴是相對而言的。“寬”不是盡對的寬，“嚴”也不是盡對的嚴。在講嚴或懲辦的時候，不能不考慮到應當重罰的犯罪可能從輕處罰的情節；在講寬或寬大的時候，不能不考慮到應當輕罰的犯罪分子可能有從重處罰的情節，寬和嚴有張有弛。
再次，情節犯符合刑事政策靈活性的基本要求。靈活性是刑事政策的靈魂。根據整個社會政治經濟形勢及治安形勢的變化，或者根占有效揭露打擊犯罪的策略需要，以及黨和國家中心工作的需要，在一定時期較夸大懲辦，在一定時期又較夸大寬大，符合實際地把握寬嚴的節奏和范圍。有的是在條件根本變化下政策的根本轉變，有的則是適應斗爭需要在政策上的臨時調整和安排。
最后，情節犯反映出刑事政策開放性的特點。刑事政策是一個開放的體系，它會隨著社會的變遷會不斷被賦予新的內涵，所以在刑事政策的體系中其內容不是一成不變的。而情節犯本身的構成模式就是具有開放性，其“情節嚴重”的要求也是隨社會變化會被賦予不斷變化的內涵，這也與刑事政策的特點相輔相成。此外，情節犯符合“懲辦少數，改造多數”的基本刑事政策精神。“懲辦少數，改造多數”有兩層含義，其中之一就是明確刑法重辦的對象，將刑法打擊的鋒芒主要指向那些嚴重危害***，嚴重危害社會治安和嚴重破壞經濟秩序的犯罪分子。
四、刑事政策對情節犯司法適用的指導性意義
早期的刑事政策是被限定在“立法”范圍內往理解的。例如克蘭斯洛德以為，刑事政策是立法者根據各個國家的具體情況而采取的預防犯罪、保護公民自然權力的措施。而費爾巴哈則以為，刑事政策是國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和，是“立法國家的聰明”④。刑事政策的內容是基于個人主義態度，反對罪刑擅斷，提出罪刑法定、罪刑相適應、無罪推定等刑事近代化主張，并以此為中心建構現代意義上的刑法體系，這就是我們現在所說的“刑事政策刑法化”的開端。19世紀后，隨著西方資本主義的發展，刑事古典學派面對常習犯、累犯、少年犯等犯罪現象激增的社會現實束手無策，實證學派在批判古典學派的基礎上應運而生。實證研究方法被引進刑事政策領域，刑事政策的研究領域大大拓寬，擴展到整個社會政策領域。1882年，李斯特的“馬堡計劃”從目的刑理論出發，建立了刑事政策的全新體系。“刑法之刑事政策化”開始成為刑事法學的重要特征。刑法不再是過往古典學派所堅持的那種純粹規范意義上的理性化的刑法，越來越多的實證研究成果被納進到刑法之中。目前西方國家從總體上刑罰趨于緩和，刑罰網疏緩，出現了“輕輕重重”的戰略調整。夸大控制死刑，廢除死刑，主張輕刑化和非刑罰化。所謂“輕輕”指對稍微犯罪實行輕刑化，“重重”指對重罪及人身危險性大的罪犯更多地使用更長的監禁刑。做到輕罪輕處，重罪重處。
我們以為，刑事政策應該貫串于刑事實踐的全過程，它不僅對刑事立法起到指導性作用，而且對刑事司法同樣具有指導作用，我們這里主要討論我國基本刑事政策對情節犯在司法適用過程中所起的作用以及情節犯在司法適用過程中如何體現刑事政策的基本內涵和基本精神題目。
首先，刑事政策對情節犯司法適用的價值觀指導性作用。現代刑事政策的兩極化趨勢決定了在刑事司法過程中應當夸大重其重者，輕其輕者。情節犯作為我國刑法中的輕罪類型，⑤在刑事司法中應體現刑事政策輕刑化的一極。因此，在情節犯的司法認定當中，應盡量考慮以權利為本位，以限制刑罰權的使用為原則。這就包括在公訴機關和審判機關兩個環節上。在公訴機關起訴時候，公訴機關對情節犯之行為性質的判定當屬于階段性熟悉，此時對情節犯之“情節嚴重”的考察應當體現刑事政策“輕其輕者”的基本理念，而在刑事審判階段，即對情節犯性質進行終極司法判定的時候，也應當以這種刑事政策的基本理念為指導。
其次，情節犯的司法適用體現了刑事政策對刑事司法活動的調節性作用。社會政治、經濟和文化等因素總處于相對變動中，其中還包括社會治安形式等短期性的變化。這些因素都在某種程度上對刑事政策的調整產生直接的影響，而且這些因素都在某種程度上影響對行為“社會危害性”的判定。情節犯之“情節嚴重”尤其反映了這一點。在不同階段社會對“情節嚴重”判定的標準也不一樣，而這就在一定程度上取決于刑事政策重點的調整。刑事政策的調整對情節犯司法適用的表現貫串于整個刑事司法的全過程。另外，司法資源的有限性等等原因決定了司法資源的配置要求夸大其有效性。所以在對情節犯之“情節嚴重”的考察也放在特定的刑事政策背景下進行全面分析才能得出正確的結論。
最后，情節犯的司法適用還體現了刑事政策對刑事司法的靈活性指導作用。具體而言，主要表現在對情節犯之“情節嚴重”的司法解釋上。任何一部法律，一旦制訂出來就具有滯后性，由于社會總是處在不斷的變動中，而法律需要穩定性，不能朝令夕改。此時，在某種程度上就需要依據刑事政策的基本內涵和基本精神對法律做出相對公道的解釋以適應不斷發展變化的社會并有利于解決新的社會沖突。此時，情節犯的司法適用中尤其反映出這種特點。情節犯的模糊性需要司法者對其適用的時候要對情節犯之“情節嚴重”做出解釋，而這種解釋不能孤立地就事論事的解釋，而應該結合刑事政策的基本精神進行解釋。這種解釋性適用體現了刑事政策的指導性作用。
總之，情節犯作為我國刑法中特有的犯罪類型，它在我國基本刑事政策的指導下設置，同時在司法實踐中又貫徹了我國基本刑事政策的精神。情節犯內涵和本質亦與我國基本刑事政策一脈相承。
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